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Gustavo Pavani: Alteração da OJ 394 no cálculo das horas extras

O recente julgamento do Incidente de Recurso Repetitivo 10169-57.2013.5.05.0024, ocorrido em 20/3/2023, alterou o entendimento prevalecente no TST (Tribunal Superior do Trabalho) há mais de dez anos, no que diz respeito aos reflexos de descanso semanal remunerado (DSR), decorrentes das horas extras prestadas com habitualidade.

A Orientação Jurisprudencial (OJ) 394 da Subseção Especializada em Dissídios Individuais, vigente desde 2010, entendia que o DSR majorado como reflexo das horas extras prestadas não poderia refletir novamente em férias, 13º salário, FGTS e aviso prévio, tendo em vista o efeito circular das repercussões, que em tese acarretaria dupla cobrança.

Por maioria, o tribunal alterou o posicionamento, definindo como devidos os reflexos decorrentes da majoração do descanso semanal remunerado quando há pagamento habitual de horas extras, para que estes também repercutam em outras verbas acessórias, como aviso prévio, férias, 13º salário, FGTS e contribuições previdenciárias (INSS).

Diante da alteração de tema até então pacificado, consignou-se a modulação dos efeitos, sendo que o novo posicionamento passa a valer tão somente para as horas extras trabalhadas a partir de 20/3/2023.

A modulação de efeitos é bem-vinda, já que decisão com efeitos pretéritos poderia gerar um passivo trabalhista relevante para diversas empresas, tratando-se de discussão iniciada em 2017 no âmbito do TST. Assim foi fixada a nova tese, que orientará a revisão de redação da OJ 394:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS.

I. A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.

II. O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.

A majoração dos reflexos de DSR já foi objeto de cálculo por contadores especializados, que apresentaram estimativas com situações hipotéticas, evidenciando impacto na folha de pagamento das empresas em cerca de 4,74% sobre o valor das horas extras habituais.

Entretanto, a decisão ainda não transitou em julgado e é passível de recurso, inclusive para o Supremo Tribunal Federal, pelo que se questiona a aplicabilidade imediata do novo entendimento por parte das empresas e suas repercussões. Inclusive, na data de 13/4/2023 a Confederação Nacional das Indústrias (CNI) apresentou embargos de declaração, buscando esclarecimentos sobre possíveis omissões contidas na decisão.

Caso as empresas passem a aplicar desde logo o entendimento do TST no cálculo de horas extras, em tese estariam adotando um posicionamento mais conservador e já assumindo o aumento do custo da prestação de serviços extraordinários. Ocorre que, a adoção do caminho mais conservador pode trazer prejuízos futuros à empresa, caso exista uma revisão posterior por parte do STF.

Isso porque, como já passou a aplicar a nova forma de cálculo, situação mais benéfica aos empregados, poderá ser alegada a violação ao artigo 468 da CLT que impede a alteração das condições do contrato de trabalho em prejuízo ao trabalhador.

Assim, aguardar o trânsito em julgado da decisão e eventual análise dos possíveis recursos, poderá ser a forma mais conservadora de se atuar, caso exista uma reforma da decisão pela Corte Superior.

Por outro lado, em caso de manutenção da decisão, a empresa assume um passivo trabalhista desde 20/3/2023, com custo aproximado de 5% sobre todas as horas extras habituais pagas a seus empregados.

Consultor Júridico

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