A redação original da Lei 14.133 (mova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), publicada em 1/4/2021, previa, em seu artigo 193, inciso II, que as leis anteriores seriam revogadas após decorridos dois anos da publicação da nova lei. Por sua vez, o artigo 191 fixou que, até o final daquele prazo de dois anos, seria facultado à administração optar pela utilização das leis anteriores ou da nova lei, devendo fazer a indicação dessa escolha expressamente no “edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta”.
Todavia, faltando um dia para a revogação das leis anteriores, o governo federal, diante de intenso pleito da Confederação Nacional de Municípios (CNM), publicou a Medida Provisória 1.167/2023, que alterou a redação do artigo 193, inciso II, da Lei 14.133, para determinar que a legislação anterior seria revogada apenas em 30/12/2023.
Mais do que isso, a MP 1.167/2023 também alterou o artigo 191 da Nova Lei para demarcar um regime de transição: a publicação do edital ou do ato autorizativo da contratação direta deveria ocorrer até 29/12/2023 (artigo 191, inciso I).
Ante a redação introduzida pela MP no artigo 191, o governo federal publicou a Portaria Seges/MGI 1.769/2023, reproduzindo a redação do regime de transição, isto é, prevendo que a publicação do edital ou do ato autorizativo da contratação direta deveria ocorrer até o dia 29/12/2023. Na mesma linha, diversos Estados e municípios fizeram o mesmo. Outros, porém, não publicaram nenhuma regulamentação diante da redação expressa da MP.
Nesse intervalo, foi publicada a Lei Complementar 198, de 28/6/2023, que adotou nova redação para o inciso II do artigo 193 da Lei 14.133/2021. A nova redação era idêntica àquela prevista pela MP 1.167/2023. Curiosamente, a referida lei complementar não incluiu também as alterações relacionadas ao regime de transição entre as leis de licitação.
Acontece que a referida MP 1.167/2023 perdeu a sua vigência em 28/7/2023, em virtude da ausência de sua apreciação pelo Congresso Nacional no prazo de cento e vinte dias (artigo 62, § 3º, da Constituição Federal). Por decorrência, voltou a vigorar a redação original da Lei 14.133/2021, ressalvadas a alteração introduzida pela Lei Complementar 198/2023.
Em outras palavras, a previsão legal de que a publicação do edital ou do ato autorizativo da contratação direta deveria ser feita até 29/12/2023 deixou de existir na Lei 14.133/2021.
Segundo o texto constitucional, com a caducidade da MP 1.167/2023, resta ao Congresso disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas dela decorrentes. No entanto, o mais comum nesses casos é que o Congresso permaneça inerte, hipótese em que as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da MP 1.167/2023 conservem-se por ela regidas, nos termos do § 11 do artigo 62 da Constituição.
Remanesce, porém, a necessidade de se estabelecer um regime de transição por parte de cada ente federativo. Como dito, a União e alguns entes políticos fizeram isso antes ou durante a vigência da MP 1.167/2023. Mas, muitos permanecem silentes a respeito do tema.
Tendo em vista que a fase interna da maioria das licitações e contratações diretas leva em torno de 30 a 90 dias, é essencial que cada ente público demarque um prazo para a escolha do regime licitatório. Do contrário, certamente terão retrabalho se a publicação dos seus editais ou atos autorizativos de contratações diretas não ocorrer até 29/12/2023.
Vale ressaltar que, antes da edição da própria MP 1.167/2023, o Plenário do TCU (Tribunal de Contas da União), no acórdão 507/2023, já havia afirmado que tal prazo de 29/12/2023 é o mais adequado diante do risco de se “eternizar” a utilização das Leis 8.666/1993, 10.520/2002 e artigos 1º a 47-A da Lei 12.462/2011.
Primando pela cautela, recomenda-se, portanto, que os entes políticos que não regulamentaram seu próprio marco de transição entre os regimes licitatórios tomem essa providência a partir de dois requisitos: a) que a escolha das leis anteriores utilizadas conste expressamente no edital ou ato autorizativo de contratação direta; e, b) que este edital seja publicado até 29/12/2023.
Vitor Barretta é advogado na Barretta Advocacia & Consultoria, especialista em Licitações e Contratos Administrativos e professor de licitações.
