Nas últimas décadas o Congresso tem se debruçado sobre alterações no processo político e eleitoral de forma reiterada. A cada dois anos altera-se a legislação de regência, tendo como uma das premissas diminuir o impacto da interferência do poderio econômico nas eleições.
Exemplos dessa natureza não faltam, como proibição de distribuição de brindes, showmícios e financiamento de pessoas jurídicas, além do estabelecimento de limites para gastos de campanhas e diminuição do período de campanha eleitoral, entre outras restrições. Não obstante a boa finalidade, essas alterações não eliminaram por completo essa interferência, uma vez que muitos candidatos ainda tentam contornar as proibições impostas pela legislação utilizando do “jeitinho brasileiro”.
De outro lado, a Justiça Eleitoral tem o dever de eliminar práticas que afetem a pars conditio (igualdade de condições entre os candidatos), promovam o abuso do poder econômico, político e o uso indevido dos meios de comunicação (artigo 14, §9º, da Constituição; artigo 237 do Código Eleitoral; artigo 19 da LC 64/90 e artigo 22 da LC 64/90). Da mesma forma, é responsável pela regular prestação de contas dos partidos e candidatos, bem como sua fiscalização (artigos 17 a 32, da Lei 9.504/97). Ante o exposto, manter o eleitor blindado contra as práticas ilegais no período eleitoral tem sido um desafio para o legislador, operadores do direito e a Justiça Eleitoral.
Desde a introdução do artigo 36-A na Lei 9.504/1997, por meio da Lei 13.165/2015, que objetivou consolidar distinções entre práticas permitidas e proibidas no período anterior à propaganda eleitoral oficialmente prevista, a Justiça Eleitoral não havia consolidado entendimento uniforme a respeito do que configuraria propaganda eleitoral antecipada. Ante essa falta de uniformização, os pré-candidatos multiplicaram mensagens por meio de outdoors ou assemelhados, promoveram impulsionamento de conteúdo nas redes sociais e outras iniciativas correlatas.
A partir desse contexto, e com vários processos sobre o tema pautados, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), por meio do voto do ministro Fux, nos processos AgReg 9-24/SP e RESPE 4.346/BA, na sessão de 26 de junho de 2018, estabeleceu algumas diretrizes a respeito do tema:
1) Configura-se propaganda eleitoral antecipada, sujeito a multa, o pedido explícito de voto, ou a utilização de palavras mágicas, antes do período oficial de propaganda;
2) As manifestações antes do período oficial de propaganda que não tenham qualquer correlação com a disputa vindoura consistem em “indiferentes eleitorais”, não sendo passível de controle por parte da Justiça Eleitoral;
3) Não se pode utilizar como forma de propaganda antes do período oficial as formas proscritas (proibidas) neste mesmo período, como outdoors, brindes, etc… Além da necessidade de controle dos gastos na “pré-campanha”, cujas práticas propagandísticas sejam permitidas, obedecerá às possibilidades do “pré-candidato médio”, onde o excesso será apurado por meio das ações cassatórias, precipuamente considerando o possível abuso de poder econômico.
No julgamento do AgR-AI 91-24, de relatoria do ministro Luis Roberto Barroso, o TSE voltou enfrentar a matéria, mantendo a essência da respectiva tese, mas reorganizou os critérios, estatuindo que reconhecido o caráter eleitoral da propaganda, para aferir a sua licitude deve-se analisar: 1) a presença de pedido explícito de voto; 2) a utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda; ou 3) a violação ao princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos.
Assim, qual seria o limite de gastos de um pré-candidato médio, que não viole a igualdade de oportunidades, na pré-campanha?
A resposta passa pelo limite de gastos de campanha para cada cargo em disputa, estabelecido pelo artigo 18 da Lei 9.504/1997, incluído por meio da Lei 13.488/2017, e que são atualizados pelo TSE antes das respectivas eleições.
Sendo certo que o gasto médio deveria ser estabelecido até 10%, ou no máximo 20%, do valor total permitido para dispêndio naquele cargo em disputa, mais do que isso, configuraria abuso de poder econômico, ante a vantagem competitiva alcançada. Violando, sobremaneira, a pars conditio, cuja força normativa deriva do que dispõe os artigos 5º, caput e 14 da CF/88; o artigo 22 da LC 64/90; os artigos 36-A, I e 73 da Lei 9.504/1997; sendo um dos princípios que norteiam o Direito Eleitoral e o combate às infrações por parte da Justiça Eleitoral.
A respeito dos gastos na pré-campanha o TSE enfrentou recentemente um caso paradigma, em que cassou a Senadora Selma Arruda (MT), no RO 0601616-19, na sessão de 10 de agosto de 2022. Isso porque, no período de pré-campanha a senadora recebeu um empréstimo de seu suplente, Gilberto Possamai, no valor total de R$ 1,5 milhão, cujo valor não foi informado à Justiça Eleitoral, e serviu para contratar gastos com empresas de pesquisas e de marketing. Esses gastos corresponderam a 72% do montante posteriormente arrecadado oficialmente pela então candidata. Ou seja, os gastos na pré-campanha ultrapassaram em muito às possibilidades do pré-candidato médio àquele cargo, configurando além do abuso do poder econômico, o uso de caixa dois.
Podemos, inclusive, citar outros precedentes e a consolidação dos seguintes entendimentos por parte do TSE:
“Ac.-TSE, de 20.10.2022, no AgR-REspEl nº 060034373; de 9.9.2021, no AgR-AI nº 21082 e, de 1º.8.2017, no AgR-RO nº 98090: ‘Configura abuso do poder econômico a utilização de recursos patrimoniais em excesso, públicos ou privados, sob poder ou gestão do candidato, em seu benefício eleitoral’.
Ac.-TSE, de 23.6.2022, no AgR-REspEl nº 61576: ‘[…] condutas que venham a caracterizar arrecadação ilícita de recursos de campanha também podem configurar abuso do poder econômico, tais como o uso de receitas de origem não identificada e de doadores ‘laranjas'[…].”
Trazendo esse contexto para o cenário das eleições gerais, pode ocorrer de algum pré-candidato a presidente desistir da referida candidatura e optar por concorrer para outros cargos, seja de governador, como senador ou deputado. Ou ainda, algum pré-candidato ao Governo optar por concorrer ao Senado ou a deputado. E assim sucessivamente. Essas desistências, inclusive, poderiam ter como causa outros fatores que não a vontade dos referidos pré-candidatos. Todavia, a depender de quanto gastaram na pré-campanha podem ter se beneficiado de um limite maior de gastos.
Isso porque, hipoteticamente, o pré-candidato a presidente cujo limite total de despesas de campanha seja 100 e tenha gastado 20 na pré-campanha, podem ter suas despesas serem interpretadas como dentro do padrão de um pré-candidato médio, uma vez que representam 20% do total. Contudo, se esse mesmo pré-candidato desistir da disputa à Presidência e optar por concorrer ao Senado, onde o limite total de gastos seja 30, os 20 dispendidos na pré-campanha já configurariam um valor excessivo, pois representariam mais de 66% do valor total a ser utilizado.
De olho nessa realidade os pretensos candidatos a vereadores poderiam utilizar a estratégia de se lançarem pré-candidatos a prefeito, onde o limite de gastos é maior, aumentando, em tese, o limite dos gastos da pré-campanha, mas concorrerem efetivamente ao cargo de vereador, objetivando assim alavancarem a imagem e as chances, justificando posteriormente essa mudança em alguma circunstância política e tentando respaldo na boa-fé para não serem cassados por abuso de poder econômico.
Há ainda muitos outros debates dentro desse, quais sejam, exclusão de gastos que não corresponderiam a obtenção de vantagem naquela jurisdição em disputa, ou seja, qual a influência de gastos de uma comitiva no Nordeste quando a disputa se efetivasse na candidatura ao Senado de algum estado do Centro-Oeste? De outro lado, esses gastos não teriam ajudado a alavancar a imagem do pré-candidato, tornando-o mais conhecido? Ou ainda, qual foi a repercussão nas redes dessa viagem em todo eleitorado, inclusive no hipotético estado da disputa efetiva?
Enfim, parece ser mais um caso em que a Justiça Eleitoral será chamada a intervir, quando provocada, e considerando os parâmetros já traçados, talvez cassar o registro ou diploma por abuso de poder econômico, quando extrapolado na pré-campanha os gastos de um pré-candidato médio, tomando como parâmetro o limite dos gastos para o cargo ao qual disputou, ante o benefício concretizado.
Allan Titonelli Nunes é procurador da Fazenda Nacional e desembargador Eleitoral Substituto do TRE/RJ, mestre em Administração Pública pela FGV, especialista em Direito Tributário, ex-presidente do Forvm Nacional da Advocacia Pública Federal e do Sinprofaz. Membro da Academia Brasileira de Direito Político e Eleitoral (Abradep).
