Ser crítico do positivismo jurídico, ou “pós-positivista”, por certo não autoriza ninguém a dizer “qualquer coisa sobre qualquer coisa”. Como qualquer outra construção teórica racional, o exercício crítico ou desconstrutivo precisa prestar contas à coerência, aos fatos, à história e à bibliografia. Neste breve texto, queremos contribuir para o desmonte de um mito reincidente e persistente, qual seja: o de que o positivismo jurídico teria fornecido suporte teórico para o nazismo e, desta forma, “legitimado” juridicamente as atrocidades desumanas perpetradas pelos nazistas [1].
Esta verdadeira “lenda urbana” da Teoria do Direito, como iremos demonstrar, decorre de dois elementos: primeiro, de um completo desconhecimento dos debates jurídicos que estavam em vigor na primeira metade do século 20; segundo, de uma confusão superficial entre o papel do positivismo jurídico em momentos históricos distintos.
Inicialmente, é preciso observar que o mito do “positivismo jurídico que passa pano para nazistas” já surge comprometido por um problema de imprecisão conceitual. Como se sabe, não existe um único positivismo jurídico, tampouco uma corrente unitária de pensamento que atende por este nome ao longo de diferentes épocas[2].
Nos países que seguem a tradição da civil law, a referência máxima do positivismo jurídico no século 20 vem a ser o jurista austríaco Hans Kelsen (1881-1973), autor da clássica obra Teoria Pura do Direito (1934, com uma segunda edição expandida lançada em 1960). Por sua vez, no mundo anglo-saxão, herdeiro da tradição da common law, o positivismo jurídico tem em H.L.A Hart (1907-1992) o seu nome mais emblemático do século 20 — ao passo que Kelsen é um autor essencialmente ignorado na teoria jurídica de países como Reino Unido e Estados Unidos.
Portanto, se estamos falando de positivismo jurídico no contexto da Europa continental durante o período de ascensão e queda do nacional-socialismo alemão, faz pouco ou nenhum sentido focarmos nossa atenção no trabalho dos positivistas exegéticos de épocas anteriores — ou nas obras de autores que construíram a tradição juspositivista dominante da teoria jurídica própria da common law (notadamente: Jeremy Bentham[3], John Austin e H.L.A. Hart).
Isso porque, para a análise das relações entre positivismo jurídico e nazismo, nenhum outro autor assume maior centralidade e importância do que Hans Kelsen. E o quê o mestre austríaco tem a dizer sobre democracia e tolerância? Podemos ter uma boa ideia disso pelas palavras do próprio Kelsen:
Uma vez que democracia, de acordo com sua natureza mais profunda, significa liberdade, e liberdade significa tolerância, nenhuma outra forma de governo é mais favorável à ciência que a democracia. […] De fato, não sei e não posso fizer o que seja justiça, a justiça absoluta, esse belo sonho da humanidade. Devo satisfazer-me com uma justiça relativa, e só posso declarar o que significa justiça para mim: uma vez que a ciência é minha profissão e, portanto, a coisa mais importante em minha vida, trata-se daquela justiça sob cuja proteção a ciência pode prosperar e, ao lado dela, a verdade e a sinceridade. É a justiça da liberdade, da paz, da democracia, da tolerância. [4]
À toda evidência, estas palavras não são o que seria razoável esperar de um jurista sob suspeita de “legitimar o nazismo”. O elogio da democracia, presente ao longo de toda a rica obra de Kelsen, mostra-se completamente incompatível com quaisquer postulados teóricos do fascismo italiano e de seu derivado ideológico alemão.
Todavia, Kelsen não se limitou meramente a celebrar a importância e o valor da democracia, na contramão das doutrinas fascistas então em ascensão. Ele foi além e se tornou, em sua época, um dos maiores adversários intelectuais do principal nome por trás da legitimação político-jurídica do Terceiro Reich: Carl Schmitt (1888-1985), o mais proeminente jurista do Partido Nazista [5].
Além disso, a monumental construção teórica de Kelsen para uma teoria positivista do Direito jamais foi, de forma alguma, um empreendimento reacionário e/ou insensível às injustiças e ao potencial opressivo das estruturas estatais. Pelo contrário: Kelsen via o seu esforço intelectual contra o jusnaturalismo como “uma luta progressista e libertadora, movida justamente pelo ânimo de deslegitimar discursos de poder potencialmente autoritários, baseados na religião ou em outros elementos metafísicos”[6].
Ou seja, o que o autor combatia era justamente o caráter conservador de discursos que, com base em concepções metafísicas de caráter religioso ou de “direito natural”, buscavam legitimar a ordem social e as estruturas políticas e econômicas vigentes[7] — ainda que injustas, arbitrárias ou autoritárias.
Mas, se as coisas são deste modo, de onde surge o senso comum que associa “positivismo jurídico” com “legitimação do nazismo”? Possivelmente, tal equívoco decorre da má-compreensão sobre uma crítica pós-positivista que de fato procede que se tornou academicamente consolidada, qual seja: de que o positivismo jurídico, no contexto do novo constitucionalismo europeu pós-Segunda Guerra, passou a ser uma teoria insuficiente para lidar com as novas complexidades deste novo momento histórico do constitucionalismo ocidental (que Streck denomina de Constitucionalismo Contemporâneo [8]) — o que inclui, por exemplo, concepções mais sofisticadas sobre as relações de co-originariedade entre Direito e moral e sobre as relações e distinções entre princípios jurídicos, normas e regras —, bem como com as novas roupagens de um discurso universalista de proteção e defesa de direitos humanos. É justo, sim, dizer que o positivismo jurídico (tanto em sua versão kelseniana quanto hartiana) possui deficiências teóricas[9] que o tornaram incapaz de sustentar, a partir da segunda metade do século 20, o mesmo elevado grau de prestígio teórico e acadêmico do qual desfrutou em outras épocas.
O chamado “pós-positivismo”, construído com base em mais de meio século de críticas consistentes ao positivismo jurídico, por certo não surgiu do nada ou sem motivo para tanto. Mas apontar as lacunas e deficiências teóricas do positivismo jurídico não nos autoriza a adulterar a realidade dos fatos: no momento do embate com as concepções políticas e jurídicas do fascismo e do nazismo, o positivismo jurídico sempre esteve do lado certo da história — e todo e qualquer crítico do juspositivismo tem o dever intelectual de reconhecer a importância e o valor deste legado de defesa da ciência jurídica e da democracia.
[1] Um pequeno exemplo ilustrativo da persistência deste mito: recentemente, um site de cursos preparatórios (voltados para o Exame da OAB e para concursos em geral) publicou em suas redes sociais materiais que relacionavam o positivismo jurídico ao nazismo. Após questionados, os moderadores da página não apenas mantiveram o equivocado material no ar como, inclusive, optaram por bloquear os perfis das pessoas que os alertavam sobre a gritante impropriedade do que estava sendo dito ali.
Francisco Kliemann a Campis é mestrando em Direito Público, especialista em Direito Penal, editor-chefe do Jornal Habeas e integrante do grupo de pesquisa Dasein.
Henrique Abel é doutor em Direito pela Unisinos/RS, com período de estágio doutoral como Visiting Student da School of Law of Birkbeck, University of London. Mestre e Bacharel em Direito pela Unisinos/RS, com pós-graduação lato sensu pela Escola Superior da Magistratura da AJURIS-RS.
