Árbitro não pode se abster de votar em procedimento arbitral porque isso configura negativa da prestação jurisdicional. Esse foi o entendimento da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo ao declarar nula uma sentença arbitral e determinar que todos os três julgadores do painel arbitral se manifestem sobre todos os pontos em disputa.
O caso envolve a rescisão de contratos de publicidade entre a empresa Skytrack e a TV Bandeirantes. A sentença arbitral de liquidação, que fixou os valores a serem quitados, definiu que a empresa anunciante deveria pagar R$ 4,9 milhões em razão do material efetivamente divulgado, enquanto a TV deveria pagar R$ 1,7 milhão por lucros cessantes pela entrega inadequada ou não entrega de mídia contratada.
Acontece que não houve consenso entre os julgadores em relação ao valor relativo aos lucros cessantes: enquanto a árbitra Gisela Sampaio entendeu que era preciso produzir prova pericial para o cálculo, o árbitro José Alexandre Tavares Guerreiro se absteve porque ele havia rejeitado, no mérito, a necessidade de pagamento de lucros cessantes.
O assunto foi definido pelo presidente do painel, Carlos Alberto Carmona, que fixou a quantia em R$ 1,7 milhão em um voto de minerva. “Não tendo o Tribunal arbitral chegado a um consenso quanto ao valor da indenização devida aos requerentes a título de lucros cessantes, prevalece, neste tópico, o entendimento do Presidente do Tribunal Arbitral”, escreveu.
Ele justificou sua decisão com base no artigo 24, parágrafo 1º, da Lei de Arbitragem, que diz: “Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral.”
Essa decisão foi levada à Justiça. O desembargador Cesar Ciampolini, relator do caso no TJ-SP, entendeu que o árbitro deixou de julgar, violando a garantia constitucional de acesso à Justiça. “O coárbitro, ao invés de votar sobre a questão submetida a julgamento, isto é, a liquidação do quantum devido aos apelantes, limitou-se a fazer referência a entendimento adotado em momento anterior, e já superado, isto é, o da prolatação da sentença arbitral parcial. Absteve-se de julgar, o que é, repita-se, absolutamente vedado pelo ordenamento constitucional”, escreveu o relator.
Ciampolini ainda fundamentou o seu voto citando doutrina do próprio arbitralista Carlos Carmona: “Da mesma forma que o juiz togado, cabe ao árbitro manifestar-se sobre toda a controvérsia que lhe seja submetida, não podendo deixar de decidir a respeito de todas as questões que, no seu conjunto, formam o mérito do processo arbitral.”
O desembargador afastou o entendimento de que a situação concreta justificaria o voto de minerva — ainda fazendo referência a Carmona, segundo quem a exceção prevista na Lei de Arbitragem só se aplica a divergências qualitativas. Ciampolini observou que, como o árbitro sequer votou, a situação de divergência não ficou configurada. “Tinha ele o dever de decidir, de um modo, ou de outro, externando, enfim, convencimento”, disse.
O relator ainda apontou que o Código de Processo Civil contém dispositivos que obrigam os juízes a decidirem. “E, embora o diploma processual não seja supletivo à Lei de Arbitragem, certo é que os árbitros, frente a lacunas, hão de estar atentos às soluções edificadas pelo legislador, mormente quando em causa questões constitucionais, como aqui sucede.”
Sigilo inconveniente
O desembargador usou o caso para criticar o “pernicioso sigilo” das arbitragens, que impede, segundo ele, a busca de precedentes que sirvam para a solução de casos como o analisado. “A publicidade gera a oportunidade não só de conhecimento, mas, sobretudo, de controle, na forma legal, de decisões, o que é inerente ao processo legal e à própria essência do Estado de Direito, pois se trata de serviço público, vale dizer, para o público, primordial”, acrescentou, citando o ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça Arnaldo Esteves de Lima.
A decisão é inovadora e pode servir de referência para outros casos, analisa o professor Olavo Alves Ferreira, autor de livros sobre arbitragem. “O acórdão é muito bem fundamentado. O árbitro-presidente não teria como obrigar o coárbitro a votar no mérito, então buscou aplicar o voto de desempate, previsto na Lei de Arbitragem. Mas o Judiciário entendeu que a sentença é nula e determinou ao coárbitro votar, já que negou jurisdição, o que lhe é vedado, sob pena de sua substituição, algo totalmente novo e muito interessante”, explica.
E completa: “há outro fundamento não citado no acórdão: o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Arbitragem, reafirma o dever de o árbitro prestar a tutela jurisdicional arbitral efetiva, ao prever a ação para obrigar o árbitro a decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem”.
Dever de decidir
Para advogado Olivar Lorena Vitale Júnior, sócio do VBD Advogados, a lei é clara quanto à obrigação dos árbitros de decidir. “A Lei de Arbitragem dispõe, em seu artigo 30, inciso II, que a parte pode requerer que o árbitro se manifeste sobre ponto omisso a respeito do qual deveria se manifestar. Uma abstenção de voto não tem guarida na lei. O árbitro contratado deve votar”, afirma. E complementa: “o árbitro deve buscar solucionar eventuais omissões na convenção de arbitragem com base no regulamento, na Lei de Arbitragem, ou na Constituição Federal, sempre de forma fundamentada.”
O advogado Vamilson José Costa, sócio da área de contencioso cível do Costa Tavares Paes Advogados, especialista em arbitragens, ressalta não ser incomum que sentenças arbitrais sejam prolatadas sem unanimidade e que, da mesma forma como ocorre com o juiz estatal, o árbitro não pode deixar de analisar uma pretensão da parte. “A abstenção de voto por parte do árbitro representa negativa de prestação jurisdicional, o que conduz à nulidade do julgado. É obrigação do tribunal arbitral entregar às partes a prestação jurisdicional buscada na arbitragem. Mesmo se tratando de órgão colegiado, há que se ter em mente que a formação da decisão final requer a manifestação de todos os seus componentes”, diz.
“É importante não confundir a atribuição prevista no artigo 24, parágrafo 1º, da Lei de Arbitragem, que prevê o desempate pelo voto do presidente do tribunal arbitral quando todos os árbitros se manifestaram. Com efeito, o referido dispositivo legal esclarece que o desempate pelo presidente do Tribunal Arbitral ocorre quando não houver acordo majoritário — que pressupõe o voto de todos os árbitros e não hipótese de abstenção. Agiu certo o TJ-SP, portanto, ao considerar a necessidade de divergência qualitativa para aplicação do voto de Minerva”, afirma o advogado.
Vamilson Costa ainda cita dispositivos do Código de Processo Civil que regem a atuação do juiz, como o artigo 489, que prevê os elementos essenciais da sentença — entre eles “o dispositivo em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem”. Ou, ainda: “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.”
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Apelação 1094661-81.2019.8.26.0100
