Este artigo pretende tecer breves considerações a respeito da demora nas decisões de fornecimento de medicamentos por divergências de entendimentos no tocante aos aspectos formais da demanda, especialmente em relação aos entes que figuram o polo passivo da demanda e a necessidade ou não de adequação para posterior apreciação do feito.

Sabe-se que a evolução da medicina propiciou inúmeras melhorias na saúde da população em geral, contudo, o aumento da procura pelos serviços de saúde públicos e o aumento do número de tratamentos que são dispensados pelo Poder Público gera uma sobrecarga nos órgãos gestores da saúde pública, impedindo que sejam aceitos todos os tratamentos solicitados pela população.

Assim, em razão da aludida sobrecarga, os mais vulneráveis e pessoas acometidas com casos graves e de urgência são compelidos a ingressarem com demanda judicial.

Ocorre que ao ser levada essas questões à Justiça, por questão de procedibilidade há divergências de como julgar tais demandas e dúvidas à respeito do melhor procedimento jurídico a ser adotado.

Assim, devido à visão turva dos magistrados, à questão foi levada até as Cortes Superiores para se ter uma padronização de conduta em casos semelhantes, visando a concretização e aplicação do direito constitucional à saúde.

Nesse sentido, o primeiro questionamento de maior relevância que surge nas demandas que pleiteiam o fornecimento de medicamentos ou insumos trata-se da possibilidade ou não de o Juiz exigir a presença da União nos casos em que ela não figure no polo passivo da demanda.

Posteriormente, o que deve ser analisado com rigor é se o medicamento ou insumo já está registrado na Anvisa.

Isso porque o medicamento/insumo pode ainda não estar inserido na lista do SUS, mas a decisão do magistrado dependerá se, ao menos, o medicamento foi registrado junto à  Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

No tocante ao tema em apreço, cumpre informar que tratando-se de ação que envolve a dinâmica de trabalho e distribuição de medicamentos deve ser rigorosamente observada as regras hierárquicas de divisão previstas no regimento interno do SUS.

Portanto, há uma divisão preestabelecida que deve ser respeitada e que norteará os casos concretos que desaguarem na Justiça.

No mais, para uma melhor compreensão do tema em tela é necessária uma análise criteriosa da lei seca e das interpretações das Cortes Superiores.

Nosso ordenamento pátrio prevê, no artigo 23 da CF, que a competência é comum entre a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, nos casos de cuidados com a saúde e assistência pública, bem como da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

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Ocorre que a interpretação deste dispositivo pelo STF (Supremo Tribunal Federal) é no sentido de que a prestação dos serviços de saúde e o fornecimento de medicamentos representam uma responsabilidade solidária dos três entes federativos, não se tratando, assim, de responsabilidade subsidiária.

Em que pese a responsabilidade dos entes seja solidária, deve ser considerada a divisão de competências de cada ente existente dentro da estrutura do SUS.

Isso porque dentro da estrutura do SUS, a União é responsável por coordenar os sistemas de saúde de alta complexidade e os laboratórios públicos; os estados coordenam sua própria rede de laboratórios e hemocentros, também definem os hospitais de referência e gerenciam os locais de atendimentos complexos da região; já os municípios são responsáveis por prestar serviços de atenção básica à saúde e, o Distrito Federal, por sua vez, acumula as competências estaduais e municipais.

Contudo, por essa divisão não ser facilmente identificada, surgiu o conceito de solidariedade com a liberdade de o autor propor a ação contra qualquer um dos entes.

Mas é admitido que o juiz de direito, ao receber a demanda, direcione o cumprimento da medida, e somente este, ao ente responsável seguindo o critério de divisão acima exposto. Note-se que o magistrado não irá corrigir o polo passivo, visto que é defeso, mas é permitido a ele direcionar o cumprimento ao ente mais competente.

Ademais, no caso em apreço, surge também a possibilidade de ressarcimento nos casos em que, de acordo com a divisão de competências do SUS, um dos entes cumpre a obrigação de fornecer o medicamento ou o insumo, mas a autoridade judicial, ao receber os autos, e analisar a demanda, verifica que a competência para o caso concreto é de ente diverso, seguindo o critério de competência interno do SUS.

Diante disso, é possível o magistrado determinar o ressarcimento para o ente que suportou o ônus financeiro, que em tese, não lhe cabia, é nesse sentido a tese de Repercussão Geral  Tema 793.

Na mesma senda caminha o enunciado nº 60, que foi aprovado na 2ª Jornada de Direito da Saúde, promovida pelo CNJ.

No mais, deve ser feita uma importante distinção, apesar de haver solidariedade entre os entes não se trata de solidariedade oriunda de dívida em comum visando o pagamento de quantia, por essa razão se exclui, nos casos de demanda de fornecimento de medicamentos ou insumos, a possibilidade de chamamento ao processo.

Isso porque o chamamento ao processo nesse caso apenas iria protelar ainda mais a demanda, que, por sua natureza, precisa ser mais célere para haver efetividade no direito constitucional à saúde.

Portanto, segundo decisão do STJ (Superior Tribunal de Justiça), no Tema 686, não é cabível o chamamento ao processo nesses casos, tratando-se, pois, de meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios necessários para o restabelecimento da saúde do enfermo.

Mas o que pode ser adotado nesse caso é o litisconsórcio passivo, onde o autor da demanda escolhe propor a ação contra um dos entes e também contra a União, nessa hipótese a demanda deve ser processada na Justiça Federal. O que é defeso é que seja imposto, ao autor, que ele mude ou acrescente figuras no polo passivo diversos daquele que ele inicialmente escolheu.

Há, contudo, uma obrigatoriedade que ocorre no caso de ação visando o fornecimento de medicamento que ainda não foi registrado na Anvisa, nesse caso, seguindo a orientação extraída do Tema 500, a ação deve ser ajuizada contra a União.

Essa obrigatoriedade existe em razão de ser a União a responsável pelo registro de medicamento, portanto, ela deve necessariamente integrar o polo passivo da demanda.

Aqui vale o lembrete: a Anvisa integra a estrutura da Administração Pública Federal, devendo o feito ser processado e julgado na Justiça Federal, com a presença da União no polo passivo, nos exatos termos do artigo 109, inciso I da Constituição.

Caro leitor, o STF não impediu que os demais entes também figurem no polo passivo da demanda, a única ressalva foi no sentido de que a União deve estar presente, por se tratar de medicamento que ainda não foi registrado na Anvisa.

Ocorre que há certa divergência entre os entendimentos emanados das Cortes Superiores, pois para o STJ prevalece a competência do ente escolhido pela parte que ajuizou a demanda.

Por derradeiro, a discussão, nas cortes superiores também se assenta na possibilidade ou não de o magistrado determinar a emenda da inicial, por não concordar com os entes presentes no polo passivo de determinada demanda e suscitar conflito de competência.

Nesse sentido, há consolidado entendimento de que caso magistrado federal se considere incompetente para figurar no feito, é possível que ele se exclua da demanda, ou seja, exclua a União da demanda, alegando a incompetência para processar e julgar o feito.

Essa situação é plenamente possível, em razão de ser o magistrado federal hierarquicamente superior ao estadual, possuindo, deste modo, essa prerrogativa, prevalece, portanto, o entendimento do juízo federal. Assim, o conflito de competência não se apresenta como via adequada.

A parte autora da demanda poderá escolher, a seu critério, os entes que vão compor a demanda (polo passivo) no caso de medicamentos que já possuem o registro na Anvisa, mas que ainda não estão inseridos na lista do SUS.

Note-se, caro leitor, que os entendimentos acima expostos, são os mais recentes, emanados do julgamento pelo STF em Plenário, do RE 1366243, onde estava presente o relator ministro Gilmar Mendes, julgado em 19 de abril deste ano.

Ocorre que para as decisões anteriores à essa data, isto é, para as sentenças prolatadas antes desse julgamento esses parâmetros não serão considerados, evitando assim, insegurança jurídica.

Assim, as decisões anteriores ao julgamento (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e sua execução.

Diante do exposto, observa-se que, em casos delicados de saúde, onde a demanda judicial visa o fornecimento de medicamentos ou insumos para garantir possível manutenção da saúde ou garantia de, ao menos, uma sobrevida, deve as questões formais relativas à competência a questão deve ser analisada, buscando sempre, a medida mais célere e eficaz.

Ora, a Justiça se presta ao cidadão e não o contrário, a Justiça é um instrumento, um meio para se alcançar aquilo que administrativamente ou pelos meios cotidianos da sociedade não foi possível.

Deste modo, corretamente foi decidido pelas cortes superiores, é possível a escolha, pelo autor da demanda, dos entes que irão compor o feito, visto que ele é o mais interessado na satisfação de seu pedido, ele, representado por seu procurador, é o que mais sabe de sua situação delicada de saúde.

Assim, em casos mais simplificados, onde o medicamento ou insumo já está registrado na Anvisa prevalece a escolha do autor da demanda. Não sendo possível, ao magistrado, corrigir, modificar ou ampliar o polo passivo escolhido.

A única obrigatoriedade que se apresenta é quando ainda não há o aludido registro, como já explicado anteriormente, devendo estar presente a União.

Por derradeiro, o que se extraí de todas essas determinações e entendimentos emanados das cortes superiores, em linhas gerais, é que o direito constitucional à Saúde deve ter aplicação na prática e não devem ser usados instrumentos processuais pelas autoridades judiciais que gerem atrasos no fornecimento de medicamentos ou insumos, ou até mesmo que gerem discussões de regras procedimentais desnecessárias, pois, quem tem dor, tem pressa.

Consultor Júridico