No final do dia 19 de abril de 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento de uma das mais importantes discussões tributárias em pauta, os embargos de declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49.
Primitivamente, em abril de 2021, a Corte Superior definiu que não incide ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que em operações interestaduais, tendo sido declarada a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, inciso II, 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, todos da lei Kandir (LC 87/1996), e ratificado o entendimento adotado na Súmula 166 do STJ.
Nessa esteira, foram opostos embargos de declaração, pleiteando a modulação dos efeitos da referida decisão, para que os ministros estipulassem o início de sua eficácia, assim como esclarecessem quanto à manutenção do uso dos créditos de ICMS pelos contribuintes, a fim de que estes pudessem dar vazão, nas etapas seguintes da cadeia produtiva, aos eventuais créditos acumulados.
Após o julgamento ter sido retirado de pauta por quatro vezes, este foi retomado no dia 12 de abril de 2023, no Plenário virtual, cuja votação foi concluída por 6 x 5 votos, sido aprovada a proposta do relator, ministro Edson Fachin, que modulou os efeitos da decisão tomada em 2021, para que ela tivesse eficácia a partir de 2024, restou vencida, por outro lado, a proposta do ministro Dias Toffoli, que defendeu que a regulamentação sobre a transferência dos créditos deveria ser feita por meio de lei complementar.
No entanto, uma vez que não havia sido formado o quórum de oito votos necessários para a modulação dos efeitos da decisão, o julgamento foi suspenso para proclamação do resultado no Plenário físico.
Neste contexto, havia possíveis cenários a serem alcançados, com a retomada do julgamento no Plenário físico. Quais sejam:
Efeitos imediatos da decisão
Tendo em vista que não foi formado o quórum mínimo para a modulação dos efeitos (oito votos), a decisão que determinou pela não incidência de ICMS em operações interestaduais envolvendo empresas do mesmo titular, passaria a produzir efeitos imediatos, sendo possível, deste logo, a transferência/manutenção de créditos de ICMS pelo contribuinte.
Alteração de votos e aplicação da tese vencedora
Ainda, uma segunda hipótese possível seria a alteração do voto de alguns dos ministros em favor da proposta vencedora de Fachin, mantendo-se a modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro de 2024 e após tal data, caso não ocorra a regulamentação, as empresas teriam assegurado automaticamente o direito à transferência dos créditos de ICMS.
Alteração de votos e aplicação da tese perdedora
Uma segunda alternativa seria a alteração de votos de ministros para seguir a tese perdedora. Neste contexto, a modulação dos efeitos ocorreria a partir de 18 meses contados a partir da publicação da ata deste julgamento, sem definição quanto aos reflexos caso os estados não regulamentem a transferência de créditos após esta data.
Reinício do julgamento
Por fim, não se podia descartar o fato de que, a retirada do julgamento do Plenário virtual e encaminhamento ao Plenário físico, poderia ensejar os mesmos efeitos de um pedido de destaque, o qual implica no reinício do julgamento, de forma que os votos anteriormente registrados são, na prática, desconsiderados, tornando necessária uma nova fundamentação por parte de todos os ministros novamente.
Em que pese as incertezas acima, no apagar das luzes do dia 19, o resultado restou proclamado no sentido de que, uma vez que todos os ministros haviam proferidos votos no sentido de modulação (ainda que em divertes sentidos), deveria prevalecer a tese da maioria.
Assim, restou mantida a proposta do ministro Edson Fachin, que conheceu e deu parcial provimento aos embargos de declaração para modular os efeitos temporais da decisão fixando o entendimento de que os efeitos da decisão devem valer a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento desta decisão de mérito. Exaurido esse prazo, sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos contribuintes de transferirem tais créditos.
