Embora não se preste, em regra, à revisão de dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, o pedido de Habeas Corpus impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça admite, em caráter excepcional, o reexame das sanções nas hipóteses de manifesta violação aos critérios legais, de evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.
Com essa ponderação, o desembargador convocado Jesuíno Rissato concedeu Habeas Corpus para aplicar o redutor do tráfico privilegiado (parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006) a um homem condenado pelo tráfico de 150 quilos de cocaína.
“Verifica-se que a corte de origem utilizou a quantidade de drogas para exasperar a pena-base e, ainda, para negar a causa de diminuição da pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Dessa forma, constata-se ilegalidade flagrante na valoração da quantidade da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria, tendo em vista o bis in idem”, anotou Rissato.
Conforme o julgador, a jurisprudência do STJ entende que constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.
O réu foi condenado em primeira instância a seis anos de reclusão, em regime inicial fechado. Na sentença, a quantidade de droga serviu para elevar a pena-base e, posteriormente, para negar a redução do tráfico privilegiado, de um sexto e dois terços, aplicável ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) negou provimento ao recurso de apelação defensivo sob a fundamentação de que “a enorme quantidade do poderoso estupefaciente apreendido, imanente a quem se devota ou se consagra ao mister infracional, desautorizava, sem dúvida, a redução trazida pelo citado preceito da nova Lei de Drogas, por indigitar inequívoco envolvimento com atividades criminosas”.
Diante do acórdão do TJ-SP, a defesa impetrou o habeas corpus no STJ acusando a ocorrência de bis in idem e sustentado que “a pena foi aplicada com rigor na primeira e terceira fase de dosimetria com a mesma justificação, isto é, a quantidade de droga, sem qualquer fundamento específico e idôneo que justificasse a medida”.
Com a concessão do habeas corpus, Rissato aplicou o redutor do tráfico privilegiado em seu patamar máximo (dois terços). Com esse redimensionamento, a pena caiu para dois anos de reclusão. Em virtude de circunstância judicial desfavorável — reconhecida na pena-base fixada acima do mínimo, tendo em vista a grande quantidade de droga apreendida —, o ministrou estabeleceu o regime inicial semiaberto.
Pelo mesmo motivo, o julgador também considerou inviável substituir a sanção de reclusão e citou jurisprudência do STJ (AgRg no HC 706.618/SP), conforme a qual “a quantidade e a natureza das drogas justificam o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”.
HC 825.157
