Cristiano Quinaia: Efeito prospectivo da tutela acautelatória

Tutela de urgência: histórico de pressupostos

Atribui-se a Piero Calamandrei (1945) a sistematização do processo cautelar, com sua obra Introducción al estudio sistematico de las providencias cautelares. Valiosa pelo seu pioneirismo, e épica por seus avanços, a obra de Calamandrei (1945, p. 47-48) inaugura-se expondo um exemplo que, no atual estágio de desenvolvimento científico, longe de ser assecuratório, constitui-se em típica espécie satisfativa. Extrai-se de sua obra:

“O proprietário de uma casa noturna de Paris havia encomendado a um pintor a decoração do salão de danças com afrescos, que representassem danças de sátiros e ninfas, e o pintor, querendo aumentar o interesse pela decoração mural, resolveu dar aos personagens, que nessas coreografias apareciam em vestes superlativamente primitivas, as fisionomias, facilmente reconhecíveis, de literatos e artistas muito conhecidos naquele ambiente mundano. Na noite da inauguração, uma atriz, que fazia parte da multidão de convidados, teve a surpresa de reconhecer-se em uma das ninfas que dançavam com vestes extremamente sucintas; e, entendendo que essa representação era ofensiva ao seu decoro, deu início a um processo civil contra o proprietário do estabelecimento, como pedido de sua condenação a eliminar aquela figura ultrajante e a reparar os danos. E pediu desde logo que, enquanto durasse o processo, fosse ordenado ao réu que cobrisse provisoriamente aquela parte do afresco que reproduzia a sua imagem em pose indecorosa.”

Para além da descrição da situação que necessita de segurança, o interessado deve comprovar a urgência, que é evidência pela demonstração do perigo na demora, a locução periculum in mora não é incorreta, mas é ambígua. Na verdade, a tutela cautelar legitima-se porque o direito, carente de proteção imediata, poderia sofrer dano irreparável, se tivesse de submeter-se às exigências do procedimento ordinário [1].

Por muito tempo o relacionamento da tutela acautelatória esteve imbricada com a efetividade do provimento final, porém, “o conceito de referibilidade advém da ideia de ligação assegurativa da tutela cautelar à tutela do direito” [2].

Mais acertada parece esta afirmação uma vez que se é certo que a tutela acautelatória liga-se ao provimento jurisdicional, também é acertado afirmar que, sem proteger o direito esvazia-se a função estatal da jurisdição, conforme julgado do Tribunal de Relação de Coimbra:

“Se os procedimentos cautelares servem para dar utilidade ao que for decidido na ação a favor do requerente, se servem para assegurar a efetividade do direito que lhe for reconhecido, então a lesão que se receia acontecer (…) será de considerar como grave e de difícil reparação quando, na hipótese de ela se concretizar, retirar efeito útil à decisão definitiva da causa ou impedir a efetividade do direito que for reconhecido ao requerente na decisão definitiva” (Processo nº 1234/18.7T8CVL.C1, de 10 de julho de 2019. Relator Emídio Santos).

Note-se a guinada científica de além de ver a tutela cautelar como ferramenta que resguarda a dignidade da justiça em sua capacidade modificativa da realidade, também a referibilidade ao direito material posto em tutela jurisdicional.

Sistemas de tutela de urgência no estrangeiro

No direito francês a référé, apesar de não formar coisa julgada, prospecta sua eficácia enquanto não ajuizada ação ordinária pelas partes, conforme artigo 484º, definido como “l’ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal, le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires”.

Assim, o procedimento do référé é caracterizado pela não definitividade (não produz coisa julgada material) e pela sumariedade traço marcante da necessidade de pronta celeridade em sua execução imediata, eis que “toute procédure de référé sera sommaire et aboutira à une décision dotée de l´autorité de la chose jugée au provisoire” [3]

A doutrina francesa ainda destaca que é possível a concessão de référé en cours d’instance, “ou seja, a possibilidade de conceder tal provimento não obstante a pendência de juízo de mérito” [4]

A celeridade com a qual o sistema galês consagra a référé, diferentemente do exacerbado formalismo do processo ordinário, prescreve a possibilidade de a contraparte ser citada em prazo brevíssimo, “mesmo de poucas horas, mesmo em seu domicilio, sob a base de uma autorização prévia do juízo” [5], procedimento também marcado pela oralidade, salvo quando processado pelo tribunal de grande instance.

Grassa também o exame da conhecida ordennance sur requête do direito francês, que se assemelha mais ao conhecimento provimento cautelar e que pode ser concebido inaudita altera parte.

Tal procedimento desloca a legitimidade para propiciar o debate em processo ordinário para a contraparte. É dizer, salvo a instauração da référé-rétractation permanecerá eficaz a ordennance concedida [6].

O artigo 808 do Código Francês dispõe: “Em todos os casos de urgência, o presidente do tribunal de grande instância pode proferir todas aquelas medidas que não se opõem a nenhuma contestação séria ou que se justificam pela existência de uma controvérsia”.

É a atipicidade que atende ao pressuposto da celeridade e efetividade do provimento de référé a ser concedido, de modo que o legislador confia ao magistrado o poder-dever de mensurar, frente à situação substancial, a medida correlata de tutela do direito.

Por seu turno o Zivilprozessordnung prescreve: Seção 935. “Medidas liminares em relação ao objeto da disputa são permitidas se houver preocupação de que uma mudança na situação existente possa frustrar ou impedir significativamente a realização do direito de uma das partes”. 

Destaca-se que o processo alemão prestigia não a instrumentalidade em relação ao processo, mas sim o direito à tutela do direito material, de modo que a finalidade da medida é justamente resguardá-lo enquanto pendente o procedimento cognitivo.

Sobrevida da tutela de urgência

A jurisprudência e a doutrina até hoje estabeleceram existir possível conflito cognitivo ou substancial entre a tutela de urgência e a sentença superveniente de improcedência ou extintiva.

Pelo critério cognitivo a sentença suplantaria a decisão concessiva da tutela de urgência uma vez que esta é proferida com base na superficialidade e aquela primeira no exaurimento.

Por seu turno, também a sentença tem efeito substitutivo em relação à decisão que concede a tutela de urgência, de modo que, ainda quando não esteja expresso, a revogação opera pela incompatibilidade existencial.

Ainda, não se descura a necessidade de solução em caso de obtenção de tutela em grau de recurso em face de decisão interlocutória e a superveniência de sentença em sentido oposto. O excerto abaixo elucida bem esse fenômeno:

“Há dois critérios para solucionar o impasse relativo à ocorrência de esvaziamento do conteúdo do recurso de agravo de instrumento, em virtude da superveniência da sentença de mérito, quais sejam: a) o da cognição, segundo o qual o conhecimento exauriente da sentença absorve a cognição sumária da interlocutória, havendo perda de objeto do agravo; e b) o da hierarquia, que pressupõe a prevalência da decisão de segundo grau sobre a singular, quando então o julgamento do agravo se impõe”. (EAREsp 488.188/SP, relator ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, j. 07.10.2015, DJe 19.11.2015).

O acórdão faz menção ao fato de, concedida a tutela de urgência, sobrevir acórdão do tribunal revogando a tutela, hipótese na qual a hierarquia prevaleceria e o juiz estaria impedido de, na sentença, repristinar os efeitos da medida acautelatória.

Vozes na doutrina já acenaram para a necessidade de que benefícios e malefícios da revogação da tutela de urgência sejam sopesados, “significa que o órgão jurisdicional deve mostrar-se consciente, sempre por meio de decisão motivada, dos benefícios e malefícios da concessão e da denegação — trata-se de medir o periculum in mora comparando-o com ‘periculum in mora’ reverso” [7].

O caminho a ser trilhado é justamente este enveredado por Paulo Lucon no sentido de que não se opere a comistão entre a tutela de urgência e a tutela ordinária do procedimento comum.

Dito de outro modo, é preciso preservar estanque a razão de ser da existência da tutela de urgência que não pode curvar-se ou ser sucumbida por força do julgamento proferido na tutela da ordinariedade.

A tutela de urgência não pode pura e simplesmente ser absorvida pelo comando sentencial da tutela ordinarizada, já que não se presta a declarar direito, mas sim a proteger direito. Essa temperança já foi defendida por Marinoni:

“Não há contradição entre a declaração de inexistência do direito e a necessidade de manutenção da tutela. A declaração da inexistência do direito não elimina o fundado receio de dano, já que o que vale, em caso de recurso, é o julgamento do tribunal, ou seja, a cognição definitiva (e não a cognição exauriente). Não há como negar que a revogação da tutela, em caso de sentença de improcedência, abre oportunidade para um ato contrário ao direito ou um dano na pendencia do recurso.” [8]

Assim, presente o perigo da demora e o risco de irreversibilidade do acautelamento acaso postergado para após à reanálise pelo tribunal, impõe-se como medida processual a manutenção da tutela de urgência a despeito da improcedência ou extinção do pleito:

“É necessário superar a interpretação literal do dispositivo para contornar o reconhecimento de sua inconstitucionalidade substancial: a vedação da concessão da tutela antecipada fundamentada em urgência nos casos de irreversibilidade não deve prevalecer nos casos em que o dano ou o risco que se quer evitar ou minimizar é qualitativamente mais importante para o requerente do que para o requerido.” [9]

Ovídio Batista [10], abeberando das lições do italiano Andrea Proto Pisani assevera que “diferentemente dos institutos materiais, os institutos de direito processual que visam a garantir a tutela jurisdicional dos direitos ‘nascem, por assim dizer, não apenas com o selo terreno, mas com aquele da eternidade, que lhes é aposto por seu próprio destino de garantir a realização da justiça'”.

Nessa senda, há de modificar-se as fincas mestras do processo civil de modo a alinhá-lo às necessidades circundantes e movediças do direito material que é submetido à tutela jurisdicional.

É preciso romper com o paradigma atávico segundo o qual o dever do magistrado é buscar, via processo ordinarizado, a vontade da lei, e não a efetividade do direito em primeiro plano. “Se investigarmos as raízes ideológicas que sustentam nosso paradigma, veremos que o Direito moderno, a partir das filosofias do século 17, passou a priorizar o valor ‘segurança’, como a exigência fundamental para a construção do moderno ‘Estado Industrial'” [11].

Direito à tutela do direito

É preciso atentar-se ao que Ovídio Baptista [12] defendia como “direito substancial de cautela” ou “direito material à segurança” que se afasta do paradigma fundado na verossimilhança para a concessão de tutelas não fundamentadas na cognição exauriente.

O que o jurista gaúcho coloca em destaque é que não se desenvolveu ainda a teoria de um direito à segurança desatrelada da teoria da cognição exauriente do processo de conhecimento.

O modelo ainda concebido é que a tutela cautelar funcione como antecipação do provimento final, como partícula menor da cognição exauriente que, ao final, a consumirá ou absorverá.

Ainda pesa sobre essa limitação o velho dogma de que decidindo com base em juízo de probabilidade não se estaria a “vontade da lei, mas a justiça do juiz” (Hobbes), causando perplexidade que “a técnica de parcialização ou sumarização de lides é tão conhecida e antiga quanto as mais remotas fontes romanas” [13].

Em Origens do Totalitarismo, Hannah Arendt, que também fez a cobertura especial do julgamento de Einchman em Jerusalém, depois de perpassar por breve escorço sobre a história da humanidade concluí que o primeiro fato hoje inelutável é o direito a ter direitos:

Por outro lado, a humanidade, que para o século 18, na terminologia kantiana, não passava de uma ideia reguladora, tornou-se hoje de fato inelutável. Esta nova situação, na qual a “humanidade” assumiu de fato um papel antes atribuído à natureza ou à história, significaria nesse contexto que o direito a ter direitos, ou o direito de cada indivíduo de pertencer à humanidade, deveria ser garantido pela própria humanidade. Nada nos assegura que isso seja possível [14].

Conforme assevera Lafer [15] “o ser humano, privado de seu estatuto político, na medida em que é apenas um ser humano, perde as suas qualidades substanciais, ou seja, a possibilidade de ser tratado pelos Outros como um semelhante, num mundo compartilhado”.

No contexto da essência humana em sua finitude, o tempo adquire especial relevo no mundo jurídico, sendo curial relembrar a advertência da doutrina italiana para quem “el valor que el tiempo tiene en el proceso es inmenso y, em grand parte desconocido. No sería demasiado atrevido parangonar el tiempo a un enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso” [16].

A filosofia tem se ocupado da relação que o tempo possui com a vida humana, eis que conforme a expressão dasein de Heidegger [17] o ser é compreendido em sua dimensão temporal-existencial:

A experiência fática da vida reside totalmente no conteúdo, enquanto o como está implícito nisso. É no conteúdo que têm lugar todas as mudanças da vida. No curso da jornada de um dia faticamente vivido, ocupando-me com coisas completamente diferentes é, contudo, na atuação fática da vida que surge, para mim, de modo não consciente, o como diferente de seu reagir em cada maneira diferente.

Nesse compasso, cuidar da tutela emergencial de um direito sob o qual pesa a existência humana, é, em análise profunda, participar a jurisdição da concretização da vida do homem em sua dimensão temporal de existência.

Permitir que o direito seja objeto de perecimento implica em que em determinado tempo da existência humana o conteúdo de sua dignidade restou ofendido e que a ligadura da humanidade não foi possível de, a partir de um sistema jurídico-político, propiciar a tutela jurisdicional necessária.

Conforme Stein se pronuncia “o mundo é essencialmente constituído pelo ser-aí. É o lugar em que todos os entes encontram significação” [18]. A significação exige, entre outros prismas, o exercício dos direitos como manifestação da participação política da pessoa.

O tempo humano “sempre é tempo para algo. A expressão para algo já é própria do tempo, pois é um apontar para um fazer e um acontecer” [19]. O fazer como exercício de direito está fundamentalmente ligado ao tempo, de modo que a relação do ser-no-tempo (Dasein) exige a compreensão de que o sistema concebido pelo Direito deve assegurar o exercício no tempo necessário para fazer e acontecer.