Ao longo dos anos, tornou-se comum vermos decisões de nossos tribunais analisando casos em que a prisão cautelar ultrapassava  e muito  os limites razoáveis de duração. Em 2022, a 6ª Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça), por unanimidade, relaxou a prisão preventiva de um homem preso há cerca de 11 anos pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o narcotráfico e associação criminosa. O relator do Habeas Corpus, ministro Rogerio Schietti Cruz, em seu voto, qualificou como “manifestamente desproporcional” o tempo de prisão cautelar do investigado [1].

Infelizmente, processos como este não são raros no sistema judicial brasileiro. Cita-se, como exemplo, um caso ainda mais grave que ocorreu na 1ª Vara Criminal de Parintins, no Amazonas, em que um homem ficou preso preventivamente um ano a mais que a pena que recebera pelo delito de homicídio [2].

A prisão preventiva, por ser uma espécie de prisão cautelar, não pode, sob hipótese alguma, ser uma antecipação da pena privativa de liberdade. O magistrado poderá decretá-la em qualquer fase das investigações ou do processo criminal, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais (artigo 313 do CPP), ocorrem os motivos autorizadores (artigo 312 do CPP) e desde que revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (artigo 319, CPP). Ademais, o magistrado não pode decretá-la de oficio, em nenhuma fase do processo, consoante inovação trazida pela Lei 13.964/2019.

Feita estas breves colocações, cumpre mencionar que no campo da instrumentalidade do processo penal, há garantias constitucionais que devem ser observadas, cumpridas em toda e qualquer apuração de um crime. Daí porque se justifica o princípio constitucional da presunção da inocência, emergindo na máxima que não se pode violar garantias individuais no “desespero” pela busca da verdade processual [3]. O legislador brasileiro optou, apesar das diversas alterações legislativas, em não fixar prazo máximo de duração quando da decretação da prisão cautelar.

No entanto, diante dessa inércia de prazo máximo de duração, ponto primordial integrado ao ordenamento jurídico brasileiro após a entrada em vigor da lei nº 13.964/2019 (pacote anticrime), foi a revisão periódica da segregação preventiva pelo julgador, que até então não era prevista. Ou seja, passou-se a exigir que a cada 90 dias, haja reavaliação da atualidade da necessidade da prisão, nos moldes do parágrafo único do artigo 316 do CPP. A partir do ano de 2020 a necessidade da permanência da prisão deverá ser revisada pelo magistrado a cada noventa dias, independendo de provocação de qualquer uma das partes, sob pena de torná-la ilegal.

Conforme assevera Giacomolli [4], é defeso ao magistrado simplesmente anunciar a permanência da necessidade da medida ou daqueles motivos que a ensejaram, pois faz-se necessária uma decisão fundamentada sobre a necessidade da grave medida e do descabimento das medidas alternativas do artigo 319 do Código de Processo Penal. Esta alteração legislativa deve(ria) impactar diretamente a aplicação das medidas cautelares pessoais na esfera penal.

No entanto, a partir do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Habeas Corpus 191.836/SP, caso que ficou mais conhecido como “André do Rap”, líder do PCC, o artigo 316, parágrafo único, do CPP restou relativizado. Isto porque, após o ministro Marco Aurélio, relator do HC, aplicar a literalidade da nova redação do referido artigo, tendo em vista que a prisão não havia sido renovada no período de 90 dias, concedeu a liberdade ao paciente.

Todavia, após repercussão negativa na mídia brasileira, tendo em vista o “cargo” que ocupava o paciente, no mesmo dia em que foi liberado, o presidente do STF, ministro Luiz Fux, no plantão, revogou a decisão. No dia seguinte, o Plenário da Corte, por novo votos contra um, referendou a posição do presidente, fixando o entendimento de que o juiz não necessita agir de ofício, ou seja, que o prazo de 90 dias não é causa automática para a revogação da prisão [5].

O artigo, ao nosso ver, é muito claro ao afirmar que, se não houver a revisão, a prisão torna-se ilegal por força da lei, sendo, portanto, uma interpretação unívoca e que deve ser revista de ofício pelo magistrado. Ao analisar a influência da cultura inquisitória na motivação da decretação de prisões preventiva, Stefano Volpi [6] já alertava um problema que a revisão periódica busca reduzir, que consiste em 60% dos presos provisórios detidos por mais de 90 dias.

Nessa esteira, o intento legislativo de compelir o julgador a reanalisar a condição fática do sujeito submetido à medida é louvável, necessária e perceptível. Acertadamente a nova legislação representa um avanço no tema ao prever expressamente uma sanção processual  a conversão da prisão em ilegal , isso porque para os prazos serem cumpridos, é necessário haver uma sanção.

Como bem afirma Aury Lopes Jr [7], quando se tem um prazo sem sanção, temos um não prazo. Portanto, o artigo 316, parágrafo único, do CPP, precisa ser cumprido, em sua literalidade, sem interpretações diversas para cada indivíduo, para que se consiga reduzir, ao menos um pouco, a falta de prazo do processo em nosso sistema. Conforme bem pontou o ministro Marco Aurélio, quando questionado perante a imprensa, o processo não tem capa, logo, observada a violação, a prisão ilegal deve ser relaxada. Nesse sentido, ainda, Lenio Streck [8], ao analisar a hermenêutica do referido artigo, explica: “parece claro que o ônus de manter a prisão é do Estado, do Ministério Público e do Juiz. Essa foi a mens legislatoris. E é de fácil leitura”.

Assim sendo, os referidos exemplos trazidos no início do artigo demonstram total afronta aos direitos e garantias individuas do indivíduo, não sendo observado, in casu, o princípio da duração razoável da medida cautelar, bem como os princípios da proporcionalidade/razoabilidade.

Ademais, todo acusado tem o direito de ser julgado em um prazo não demasiadamente longo, não ficando o réu, por tempo indeterminado à disposição da justiça, até porque ao final do processo poderá vir a ter uma sentença penal absolutória. Sob essa ótica, não havendo na lei prazo máximo de duração da prisão preventiva, a sua decretação e a sua manutenção, devem orientar-se por critérios de necessidade (liberdade para o juiz). Assim, o constrangimento por excesso de prazo deve ser aferido numa perspectiva de razoabilidade. Não é admissível, como acontece em determinados casos, primeiro prender o indivíduo, para depois buscar no ordenamento jurídico fundamentos que justifiquem tal decisão, ou transformar a prisão preventiva em verdadeira antecipação de pena.

À vista disso, percebe-se que o processo penal brasileiro segue preso nas concepções autoritárias e inquisitivas — o Código de Processo Penal vigente já ultrapassou 80 anos de existência-, restando-se ultrapassado neste tema se comparado com o processo penal estrangeiro, considerando que a América Latina tem sido protagonista de múltiplos processos nos últimos vinte e cinco anos. Assim sendo, é possível aferir que é necessário pensarmos em uma reforma processual, não como uma política de curto prazo, com respostas imediatas, mas sim como uma política judicial de longo prazo. Como já destacado, a mudança legislativa, por si só, não rompe com a mentalidade inquisitória. Em um ambiente hostil e autoritário, qualquer mudança em sentido democrático e acusatório encontra naturalmente uma resistência cultural, marcada pelos ideais de repressão e prevenção. 

Felipe Honaiser é advogado criminalista, pós-graduado em Direito Penal e Criminologia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS), pós-graduado em Direito e Processo Tributário pelo Cers e mestrando em Ciências Criminais pela PUC/RS.

Consultor Júridico