A reincidência criminal possui seus contornos penais processuais de modo a ensejar prejuízos relevantes ao sujeito em todo curso do processo penal e da eventual execução.
Para que a reincidência seja caracterizada, necessita-se do acúmulo dos seguintes requisitos: 1) condenação criminal prévia e transitada em julgado; 2) nova condenação criminal transitada em julgado; 3) o lapso temporal entre as condenações de até cinco anos. Necessita-se da configuração de todos esses elementos, para a configuração da reincidência.
Entende-se que a valoração da reincidência nos moldes que é dado viola direitos fundamentais atinentes ao direito e ao processo penal, visto que constitui em uma manifestação do 1) direito penal do autor; 2) viola o princípio da legalidade; não observa o 3) princípio da vedação ao bis in idem; além de trazer à tona 4) a contradição do discurso ressocializador da pena.
1) O direito penal do autor
O instituto da reincidência representa a expressão do direito penal centrado no autor do delito e não se restringe tão somente ao próprio fato delituoso, haja vista que a condição processual do sujeito é duramente prejudicada por razões estritamente pessoais e pretéritas. Ao valorar a reincidência, colocam-se os fatos em segundo plano em detrimento das características da pessoa em julgamento ou em execução penal.
O direito penal do autor imputa ao crime “o sintoma de uma inferioridade moral, biológica ou psicológica” [1] e por isso essa teoria deve ser rechaçada. A reincidência parte dessa mesma perspectiva, partindo da análise de quem o agente foi e de quem ele é. Desse modo, “é óbvio que o princípio do direito penal do autor é um caminho às escâncaras a todo tipo de totalitarismo e o Direito Penal, que acolhe a tipologia de autores, não encontra acomodação à ideia de um Estado de Direito” [2].
2) Violação do princípio da legalidade
O princípio da legalidade restringe a atuação do juiz à subsunção dos fatos aos elementos do tipo penal, impedindo a extrapolação dos limites estabelecidos pela narrativa contida no processo [3].
A reincidência conforme apresentada em nosso ordenamento “põe em xeque o princípio da legalidade na medida em que provoca uma espécie de ultra-atividade das consequências de um delito anterior já julgado, estendendo seus efeitos a um delito posterior totalmente independente” [4]. Nesse contexto, a perspectiva do direito penal subordinado aos fatos está diretamente alinhada à defesa do princípio da legalidade.
3) A vedação ao bis in idem
O ne bis in idem refere-se à “proibição de um novo julgamento sobre os mesmos fatos que foram objeto da sentença dotada de autoridade de coisa julgada” [5], com a previsão normativa principalmente em tratados internacionais, em destaque o artigo 8.4 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) [6] e o artigo 14.7 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) [7]. A vedação ao bis in idem “inadmite uma persecução penal múltipla, isto é, que uma mesma pessoa e um mesmo fato sejam, de novo, aferidos judicialmente” [8].
Quando olhamos a reincidência à luz do princípio do ne bis in idem, há de perceber prejuízos significativos ao agente durante o processo penal e até durante a execução penal. A condição jurídica do sujeito é agravada por eventos passados, que já passaram pelo crivo do judiciário. Nesse sentido, Cirino dos Santos acerca da reincidência: “significa dupla punição do crime anterior: a primeira punição é a pena aplicada ao crime anterior; a segunda punição é o quantum de acréscimo obrigatório da pena do crime posterior, por força da reincidência” [9].
4) A contradição do discurso ressocializador da pena
Segundo o CNJ, em média 42,5% dos presos são reincidentes. O presente dado contradiz o discurso ressocializador da pena, revelando um contrassenso defender a função ressocializadora da pena privativa de liberdade e o recrudescimento penal aos reincidentes.
Sobre o discurso ficcional da ressocialização, Valois indica que “a despeito da grande mentira que a própria palavra transmite por si só, é usada constantemente nos meios científico e social, servindo tanto para fundamentar a prática judiciária quanto para vender à população a ideia de que a prisão tem alguma utilidade” [10].
O alto número de reincidentes demonstra o quão falho é o sistema carcerário, sustentando um sistema de violência que se retroalimenta, visto que a “resposta jurídica que o Brasil oferece à reincidência traz à tona o círculo vicioso de brutalidade, de violência e de expropriação dentro e fora das prisões, principalmente em face dos grupos sociais mais vulnerabilizados” [11]. Nesse cenário, destaca-se a proposta provocativa de Cirino dos Santos de inserir a reincidência no rol de circunstâncias atenuantes da pena:
“(…) se novo crime é cometido após a passagem do agente pelo sistema formal de controle social, com efetivo cumprimento da pena criminal, o processo de deformação e embrutecimento pessoal do sistema penitenciário deveria induzir o legislador a incluir a reincidência real entre as circunstâncias atenuantes, como produto específico da atuação deficiente e predatória do Estado sobre sujeitos criminalizados.” [12]
Defende-se, portanto, a incompatibilidade da reincidência com a normativa interna e internacional, sendo necessária a remoção do instituto do ordenamento jurídico brasileiro.
[9] SANTOS, Juarez Cirino dos Santos. Direito Penal: Parte Geral. 9.ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, p.541.
[10] VALOIS, Luís Carlos. Conflito entre ressocialização e a legalidade penal. Belo Horizonte; São Paulo: D’Plácido, 2020, p.109.
[12] SANTOS, Juarez Cirino dos Santos. Direito Penal: Parte Geral. 9.ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, p.541.
Gabriel Cardoso Cândido é advogado criminalista, formado pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) e discente do programa de pós-graduação em Direito Penal e Criminologia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS).
