Helder Caldeira: Inconvencionalidades do PL das Fake News

Se já era absolutamente controverso o Projeto de Lei nº 2.630/2020 aprovado no Senado, de autoria do senador Alessandro Vieira (PSDB-SE), o frágil “PL das Fakes News” — alcunha errada por princípio — que agora vai à votação na Câmara dos Deputados, sob relatoria do deputado federal Orlando Silva (PCdoB-SP), corre o risco de alvorecer ao ordenamento jurídico brasileiro eivado de inconstitucionalidades e, sobretudo, inconvencionalidades.

Não há dúvidas quanto à urgência e à relevância de se estabelecer um nível de controle sobre a atuação das gigantes de tecnologia da informação — as big techs —, especialmente aquela praticada nas redes sociais. Porém, pelo curso acelerado da evolução tecnológica e seus impactos no cotidiano individual e coletivo, trata-se de fenômeno planetário complexo e que não pode, sob nenhuma hipótese, ser reduzido a receitas simplistas e genericamente punitivistas de um parlamento despreparado para produzir legislação de tal envergadura.

O desconhecimento profundo revela-se desde a alcunha. A expressão fake news (“notícias falsas”) foi popularizada com significado que é, em si, falso. É um oxímoro com origem no analfabetismo midiático-informacional. Por princípio, notícia é uma informação verificável de interesse público, produzida por profissionais do jornalismo e publicada em veículo de comunicação específico para tal fim nas formas física ou digital. Em síntese, portanto, fake news é uma informação falsa, intencionalmente manipulada, mas produzida por um jornalista — ou por alguém que finja ser jornalista — e publicada em veículo de comunicação ou em algo que, propositadamente, faça parecer tratar-se de um, com o objetivo exclusivo de enganar os destinatários, ou seja, seus leitores.

Não é preciosismo semântico. Toda vez que o legislador não quer efetivamente punir um criminoso — ou quer escolher quem pode e quem não pode ser punido pelo cometimento de um mesmo ato ilícito —, ele tipifica esse crime de forma genérica, especialmente aberta a interpretações que, no limite, geram inépcia e impunidade. A má utilização do termo é de tamanha gravidade que a Unesco, em 2018, fez publicar um manual explicando o significado da expressão “fake news” e combatendo seu uso indiscriminado, como resposta ao problema decorrente da desinformação global que confronta as sociedades em geral, e o jornalismo em particular [1].

Para além do apodo, e já antecipando vênias ao ministro Gilmar Mendes pelo resgate, o projeto de lei em tramitação, ao ter como alvo preferencial a enfadonha guerra político-ideológica deste nosso tempo, está gastando muitas velas com defunto ruim [2]. Sobretudo, porque a mera submissão da legislação doméstica em produção à análise de compatibilidade vertical com tratados e convenções internacionais, ratificados e incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, é capaz de revelar inconvencionalidades crônicas, talvez insuperáveis, cuja possibilidade de controle difuso tem o condão de judicializar e, eventualmente, impugnar em sede última os principais pontos da lei desde seu nascedouro.

Considerando o teor da Recomendação nº 123/2022 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e da Recomendação nº 96/2023 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), normas de tratados, convenções e protocolos internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil — inclusive o efeito vinculante das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) — devem ser observadas, respectivamente, como diretriz estratégica do Poder Judiciário e dever de atuação do Ministério Público como agente de transformação positiva da realidade social. Sobre o controle difuso de convencionalidade, leciona Valério Mazzuoli:

“Controle difuso de convencionalidade é aquele a ser exercido por todos os juízes e tribunais do País, a requerimento das partes ou ex officio. Uma vez que todos os tratados de direitos humanos em vigor no Brasil guardam nível materialmente constitucional, constitui obrigação dos juízes e tribunais locais invalidar leis internas — sempre quando menos benéficos que o tratado de direitos humanos em causa, em atenção ao princípio pro homine — que afrontam as normas internacionais de direitos humanos que o Brasil aceitou (por meio de ratificação formal) na órbita internacional. Nesse caso, também a exemplo do que ocorre no controle difuso de constitucionalidade, a decisão judicial que invalida lei ou ato normativo interno em razão do comando de um tratado só produz efeitos inter partes, isto é, somente entre os atores participantes do caso concreto” [3].

Note-se, em especial, que o projeto de lei transforma as plataformas de redes sociais numa espécie de “polícia digital”, com poder que pode ser traduzido em censura prévia e restrições excessivas à liberdade de expressão de seus usuários, solapando, assim, as garantias previstas no artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, incorporada ao ordenamento pátrio pelo Decreto nº 678/1992. Na dicção convencional, liberdade de pensamento e expressão é compreendida como “liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideais de toda natureza”, sendo vedada a censura prévia, mas sujeito a “responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei” e apenas para assegurar o “respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas” ou, ainda, a “proteção da segurança nacional, da ordem pública, da saúde ou da moral públicas”, proibida também a restrição do direito de expressão por vias indiretas, como “abuso de controles oficiais” ou “quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideais e opiniões”.

Por óbvio, ainda que possua uma preferred position no constitucionalismo democrático contemporâneo, a liberdade de expressão não é um direito absoluto e sob seu véu não se podem esconder discursos de ódio, preconceitos estúpidos, apologia a crimes consagrados e o vilipêndio ao estado de direito e aos pilares da democracia. O risco, entretanto, é que vejamos ascender uma espécie de constitucionalismo abusivo a serviço de perseguições político-ideológicas do grupo que estiver no poder, o que não é uma novidade neste Brasil que chegou ao século 21 entre extremos de ignorância, corrupção e desinformação.

Noutro flanco, a versão final do relatório ao PL nº 2.630/2020, apresentado pelo deputado Orlando Silva, traz apenas perfumaria sobre tema que produz impactos reais no cotidiano da sociedade e danos irreparáveis, para ficar em único exemplo, aos direitos de crianças e adolescentes: os algoritmos a serviço do consumo de pornografia infantojuvenil. Apesar dos alertas feitos durante as audiências públicas, o projeto de lei limita-se apenas a exigir das big techs, entre os artigos 20 e 25, transparência na descrição dos algoritmos utilizados pelas plataformas, expondo-os em seus termos de uso — que, em geral e por irresponsabilidade, quase ninguém lê antes de aceitá-los e depois só aparecem se o usuário pesquisar com muita diligência — e em relatórios semestrais, submetidos à auditoria externa anual contratada pela própria plataforma. Trata-se de indolência legislativa.

Em sua recente obra A Máquina do Caos, o norte-americano Max Fisher, repórter do New York Times, refere-se ao uso indevido de algoritmos pelas redes sociais na disseminação de pornografia infantojuvenil como “campo de treinamento”. Entre os casos estudados está o de uma mãe brasileira que, em princípio, considerou “inocente” o vídeo postado pela filha, de dez anos de idade, brincando com uma amiga na piscina do quintal. Quando o resultado se impôs, o dano já era irreparável: por obra dos algoritmos, o vídeo da criança havia sido inserido no rol de engajamento dos consumidores de pornografia infantojuvenil e alcançado 400 mil visualizações. Leia-se o excerto, porque relevantíssimo:

“O algoritmo do YouTube havia silenciosamente selecionado o vídeo de sua filha para um plano tão amplo quanto perturbador. Ele estava fazendo uma curadoria, entre todos os seus arquivos, de dezenas de vídeos de crianças pré-adolescentes seminuas. Havia selecionado muitos entre gravações caseiras de famílias desavisadas. Vinculou todos, mostrando um trecho atrás do outro de crianças de seis ou sete anos em trajes de banho ou roupa de baixo, fazendo espacate ou deitadas na cama, para atrair um tipo específico de espectador com conteúdo que acharia irresistível. […] A partir dali, de repente o YouTube passava a recomendar vídeos de crianças de pouquíssima idade em momentos de nudez não intencional. […] A especificidade implacável das seleções do YouTube era quase tão perturbadora quanto o conteúdo em si, o que sugeria que seus sistemas conseguiram identificar corretamente o vídeo de uma criança seminua e decidir que essa característica era o atrativo deles. Mostrar uma série desses vídeos logo após material sexualmente explícito deixava claro que algoritmo tratava as crianças involuntariamente como conteúdo sexual. Os números extraordinários de visualizações, às vezes na casa dos milhões, sugeriam que não era uma idiossincrasia da personalização. O sistema havia descoberto, talvez construído, público para esses vídeos. E estava dando um jeito de manter esse público engajado” [4].

A fragilidade da legislação proposta no Brasil dá-se por fingir ingenuidade, tratando crianças e adolescentes apenas como usuários e não como vítimas em potencial. Fisher não enxerga o tema com as plumas perfumadas emprestadas pelo Congresso Nacional. Ao classificar as redes como “campo de treinamento”, ele comprova que aquele vídeo aparentemente inocente, contextualizado por algoritmos numa sequência de outros vídeos com crianças e adolescentes em trajes mínimos ou posições mais vulneráveis, não apenas serve ao consumo criminoso de pedófilos, como também tem o potencial de reprogramar o olhar e produzir novos adeptos. Afinal, não se alcança 400 mil visualizações num vídeo dessa natureza por inocente curiosidade. O fenômeno é bem mais complexo e não menos perverso.

Por fim, não há como deixar de mencionar o artigo 33 do PL nº 2.630/2020, que em seu §6º estende a imunidade parlamentar material a todos os conteúdos publicados por agentes políticos em redes sociais e aplicativos de troca de mensagens. Apenas a manutenção deste parágrafo é bastante para atestar a incompreensão do Parlamento brasileiro quanto à origem e os caminhos pelos quais percorre a desinformação. Quiçá má-fé.

Paul Carr, Sandra Cuervo Sanchez e Michelli Daros explicam:

“O fenômeno da desinformação é o resultado da articulação e interação entre mídia, interesses econômicos e hegemonia política. Uma rede de atores busca direcionar opiniões/crenças/percepções dos cidadãos, especialmente em relação à política eleitoral representativa por meio do voto. […] Estar ciente, sensibilizado e sintonizado com o que é realidade, a quem, como e em que dimensões e contextos, sobrepondo-se ao que se destina manipular, contorcer e influenciar indevidamente, devido a ecossistemas voltados para a falsificação e propaganda, é uma preocupação fundamental” [5].

Não por acaso, estudo realizado por Sinal Aral, Deb Roy e Soroush Vosoughi, pesquisadores do Instituto de Tecnologia de Massachusetts (MIT), publicado pela revista Science, quantificou o fenômeno e atestou o potencial devastador da desinformação: narrativas falsas publicadas em redes sociais têm mais chance de serem compartilhadas do que histórias verdadeiras, que demandam seis vezes mais o tempo gasto pelas mentiras, falácias e fake news para atingir o mesmo número de pessoas [6].

“E se todos os outros aceitassem a mentira imposta — se todos os registros contassem a mesma história —, a mentira tornava-se história e virava verdade”, escreveu George Orwell, que ao criar um lema para o fictício partido político na distopia de sua obra mais célebre, o livro 1984, deixou à eternidade um conceito inquebrantável: “Quem controla o passado controla o futuro; quem controla o presente controla o passado”.

No campo das Ciências Jurídicas, é premente dominar os significados de fake news, desinformação e pós-verdade e qual a origem de seu paradoxo com a liberdade de pensamento e expressão, que lança névoa espessa na capacidade de persecução estatal, sem arbitrariedades, contra esse fenômeno irracional e delinquente. É neste entendimento e na superação dos anacronismos que repousa o destino de direitos e garantias fundamentais e o futuro do Estado Democrático de Direito. O Projeto de Lei nº 2.630/2020, por melhor que possam ser as intenções, falha em abundância. Lamentavelmente.