Não faz muito tempo que publis se resumiam a uma breve propaganda de determinado produto através da publicação em um perfil com um número relevante de seguidores. O publipost surgiu de uma ideia bem simples: propaganda simples e barata. Uma pizzaria, por exemplo, enviava uma pizza para a casa de um influenciador que, em troca, publicava alguns vídeos recomendando ao seu público a compra da pizza.

O marketing de influência, todavia, evoluiu (e muito) nos últimos dez anos. Surgido a partir dos primeiros produtores de conteúdo do Youtube, os creators constantemente criam formas de se comunicar com seu público e geram uma verdadeira revolução nas estratégias de vendas e de marketing de empresas que se posicionam na internet.

A figura do influenciador digital tornou-se a ponte de comunicação entre uma marca e o seu cliente  baseando-se na ideia de que a autoridade do anunciante promove o aumento da receita da empresa através do impacto que o influenciador tem sob a comunidade que está inserido.

Contudo, a ascensão da nova profissão ao atual patamar de protagonismo no mercado trouxe novas responsabilidades tanto com a marca quanto com o público. Caso atualíssimo que vem acendendo um alerta no mercado é o boom de propagandas de casas de apostas, na medida que se trata de um mercado sem nenhum tipo de regulação e que movimenta relevantíssima quantidade de receita a partir da contratação de influenciadores digitais de todos os segmentos.

A marca Blaze, por exemplo, fornece parceria com os influenciadores por meio de um formulário, no qual alguns poucos requerimentos são exigidos. Por exemplo: ter o mínimo de 500 mil seguidores no Instagram e possuir dez mil visualizações por vídeo no Youtube. Após o preenchimento deste formulário, um código exclusivo para o influenciador é gerado [1] e não é feita qualquer diligência mais precisa.

A remuneração certamente atrativa nesse caso deve ser, todavia, avaliada com cautela pelo influenciador. Seja porque, no caso, a marca incentiva o consumidor à prática de jogos de azar, seja porque o nicho de apostas não é regulamentado, de modo que a vinculação da imagem do influenciador à marca pode lhe gerar prejuízos se a contratação não for feita de maneira segura. Por outro lado, a Blaze ou qualquer outra empresa anunciante deve se atentar a determinados fatores que contam na hora da contratação: riscos trabalhistas, regras de exclusividade e não concorrência, formatos de publicações e hipóteses de término antecipado do contrato.

O caso da Blaze não é, evidentemente, um caso isolado. Deve o profissional ficar atento aos pontos essenciais do contrato celebrado, notadamente a natureza da relação e, consequentemente, a legislação que a rege, além do risco de associar-se à marca que não possua uma cultura compatível com o público e, principalmente, de submeter-se a termos contratuais desequilibrados e problemáticos.

Influenciador digital é artista?

De um ponto de vista sociológico do tema, pouco importa a forma ou o meio que o influenciador digital lida com seu público  afinal, basta influenciar pessoas para tornar-se um influenciador. Tal atuação tampouco tem qualquer tipo de regulamentação e, sob o viés jurídico, não é tão simples enquadrar a atividade em um segmento já existente. Não é simples e certamente não seria eficiente procurar repostas antiquadas para um fenômeno cultural que se constrói de forma tão dinâmica.

Existem, contudo, leis que regulam profissões e atividades semelhantes à atividade do creator. Já fugindo da discussão do que pode ou não ser considerado arte, é o caso da Lei nº 6.533/78  que define, em regra, que artista é o profissional que “cria, interpreta ou executa obra de caráter cultural de qualquer natureza, para efeito de exibição ou divulgação pública, através de meios de comunicação de massa ou em locais onde se realizam espetáculos de diversão pública” [2].

Em primeira análise parece possível  e até razoável  enquadrar a atividade do influenciador na conhecida Lei dos Artistas, ainda que nem todo influenciador execute, de fato, obra de caráter cultural. Ao adentrar a redação da lei, todavia, verifica-se que a grande parte dos creators atuantes na web está muito longe de se enquadrar nos requisitos impostos pela lei. À luz dos artigos 6º e 7º, por exemplo, para que um influenciador fosse considerado um artista ele precisaria de 1) prévio registro na Delegacia Regional do Trabalho do Ministério do Trabalho (artigo 6º) e 2) diploma de curso superior de teatro, coreógrafo e assemelhados (artigo 7º).

Como é da própria natureza da atividade o afastamento da formalidade, a lei parece estar muito longe da realidade da atividade e impor o enquadramento dos profissionais à legislação seria, inevitavelmente, um retrocesso tamanho a ponto de inviabilizar tal mercado. Afinal, muitos dos temas explorados pelos creators em nada se relacionam com arte e a exigência de registros e diplomas específicos esvaziariam por completo o segmento.

Para além dos atores, humoristas e personagens já conhecidos do público, relevantíssima quantidade de creators se dedica a produzir conteúdos ligados à economia, marketing, psicologia, ciências, esportes e outras atividades não relacionadas necessariamente com a arte. Aplicar a letra da lei, ainda, seria imputar à atividade as sanções previstas no artigo 63 do decreto regulamentador [3], configurando uma inexistente relação empregatícia  na forma do artigo 64 do mesmo decreto.

Sob a ótica estritamente jurídica, portanto, o influenciador digital não é artista e não se submete aos requisitos e as sanções da Lei 6.533/78. E não havendo uma legislação regulamentadora própria, cabe ao creator resguardar sua atividade profissional através da alocação dos riscos do negócio celebrado em cláusulas eficientes nos contratos de agência e de publicidade  pautando-se sob o prisma de uma relação eminentemente civil.

Da Publicação do conteúdo: autorização de uso dos direitos da personalidade

Iniciando pela escolha do influenciador que irá elaborar o conteúdo até a curadoria e o desenvolvimento do que será divulgado, as grandes marcas que realizam ativações no ambiente digital costumam ter máxima cautela, sob pena de serem prejudicados pelo tão temido cancelamento. Além da qualidade do que está sendo divulgado, a alocação dos riscos da contratação passa pela definição 1) dos parâmetros que deverão reger o uso dos direitos da personalidade do creator e 2) da propriedade das obras que serão desenvolvidas pelo mesmo.

Sempre que é contratado por uma agência ou por uma marca, além de obrigar-se a realizar determinada ativação comercial, o influenciador também autoriza o uso de seus direitos da personalidade como nome, imagem, voz, performance, apelido e outros ao contratante. Tal autorização impõe deveres de conduta à marca contratante, que deve exercer o uso dos direitos da personalidade respeitando os limites impostos pelo ordenamento, à luz, principalmente, do princípio da dignidade humana, através de mecanismos de proteção que serão aplicados sempre com o intuito de salvaguardar a personalidade do indivíduo.

Na prática, além de zelar a imagem e a boa reputação das partes, o contrato celebrado deve prever as hipóteses e os limites de uso dos direitos da personalidade do influenciador. A redação prevista deve definir, por exemplo, o período em que o conteúdo poderá ficar publicado nas redes sociais do influenciador; se a marca poderá repostar ou utilizar o conteúdo em suas próprias redes; se a marca poderá modificar o conteúdo produzido e utilizar a imagem do influenciador em outras modalidades e, por fim, se a utilização daquele conteúdo está restrita a somente uma determinada marca da contratante.

O ordenamento assegura ao indivíduo a tutela do direito à própria imagem, vedando sua divulgação não autorizada por qualquer meio  fotografia, cinema, gravação no vídeo  e reprimindo a infração como atentado à privacidade. A súmula 403 do Superior Tribunal de Justiça, v.g., dispensa a necessidade de prova do prejuízo causado para que seja devida indenização à vítima que teve sua imagem publicada sem autorização [4].

Os enunciados 278 da 4ª Jornada de Direito Civil e 587 da 7ª Jornada de Direito Civil do CJF conceituam, ainda, que constitui violação a direito da personalidade a publicidade que divulgar, sem autorização, qualidades inerentes a determinada pessoa e que o dano à imagem resta configurado quando da utilização indevida desse bem jurídico, independentemente da concomitante lesão a outro direito da personalidade, sendo dispensável a prova do prejuízo do lesado ou do lucro do ofensor para a caracterização do referido dano, por se tratar de modalidade de dano in re ipsa. Logo, é vedado pelo ordenamento, ainda que mediante autorização, o uso abusivo dos direitos da personalidade do influenciador pela marca que o contratou.

A contratação, portanto, passa pelo mapeamento dos riscos envolvidos e pela busca de soluções aptas a protegerem o titular da imagem de danos causados com o mal uso de seus direitos da personalidade, sobretudo quando se trata de superexposição do conteúdo nas redes sociais  sob pena de incorrer nas sanções previstas no ordenamento.

Cláusula de exclusividade e não concorrência

Dos pontos mais discutidos e relevantes no período pré-contratual, ou seja, na fase de negociações preliminares do contrato é o que toca a exclusividade daquele conteúdo em relação à outras marcas do mesmo segmento da marca que está sendo anunciada. Há evidente conflito de interesses na hipótese em que um influenciador anuncia, ao mesmo tempo, para duas marcas diretamente concorrentes. Apesar de válida a preocupação das marcas, deve o influenciador estar atento às restrições da cláusula de exclusividade do contrato para que não esteja impedido de realizar outras ativações e seguir crescendo seu engajamento.

A exclusividade nos contratos de publicidade em muito se assemelha com os contratos de patrocínio. Salvo casos específicos, um atleta muito dificilmente se obriga a garantir exclusividade de uso de todos os produtos de uma determinada marca. Gabriel Medina, por exemplo, possui exclusividade nos óculos da Oakley, mas garante à Rip Curl que usará as roupas de surfe da marca.

Da mesma forma que já ocorre nas relações de patrocínio, os contratos de publicidade de influenciadores devem ter cláusulas de exclusividade específica e delimitadas. Não pode o influenciador se obrigar à exclusividade além daquela negociada e não pode a marca anunciante estar sujeita à surpresa de ver seu contratado anunciando um produto diretamente concorrente em um curto espaço de tempo.

Por isso, alguns pontos devem ser analisados com cautela, são eles: o prazo de vigência da exclusividade contratada, os segmentos comerciais que abarcarão a exclusividade  vedando, em regra, a ativação de produtos diretamente concorrentes ao produto anunciado, ou mesmo produtos que tenham características semelhantes ao que está sendo promovido.

Esses são alguns dos pontos relevantes que englobam a atividade dos influenciadores. Com o crescimento das publicações midiáticas e o constante desenvolvimento do mercado, novos dilemas e novos desafios surgirão para o operador do direito — que deverá, em princípio, encontrar soluções eficientes e que não burocratizem tais relações comerciais.

João Pedro Jaquel de Farias é advogado e pós-graduando no LLM de Direito, Inovação e Tecnologia da Fundação Getúlio Vargas (FGV-RJ).

Consultor Júridico