A nova Lei de Licitações é superlativamente superior à moribunda Lei 8.666/93 no quesito desempate de licitantes. A lista de critérios de desempate, na nova lei, é extensa e detalhada apesar da ausência de previsão expressa do sorteio como critério de desempate.

Esse critério, porém, pode constar no edital como enésimo e último critério de desempate.

O rol do “iter decisório vinculado” previsto na NLLC é o seguinte:

“Artigo 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:

I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;

II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;

III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; (Vide Decreto nº 11.430, de 2023) Vigência

IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

§1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:

I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;

II – empresas brasileiras;

III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;

IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.

§2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no artigo 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.”

A avaliação do desempenho contratual, da maneira como consta na Lei, pode levar à interpretação de seria uma espécie de “habilitação de desempate”.

Tal interpretação não pode prosperar pois a regra de procedimentos previstos no artigo 17 da NLLC prevê que “O processo de licitação observará as seguintes fases em sequência”.

O inciso IV do referido artigo prevê a fase de julgamento e o inciso VI prevê a fase de habilitação. Trata-se de “iter procedimental segregado”. Ainda que a licitação tenha suas fases invertidas, ainda assim, as duas fases continuam segregadas e a natureza do critério de desempate do artigo 60 é regra de julgamento e não etapa de habilitação.

A apresentação de documentos é mais comum na fase de habilitação, mas também pode ser instrumento de julgamento. Apresentar documentos não muda por si só a natureza da fase licitatória.

Outro aspecto digno de destaque é o de que o artigo 60 é aplicado após a ocorrência de empate ficoto das MEs/EPPs e o uso da prerrogativa do lance suplementar.

Já publicamos nesta ConJur  que o empate ficto não se confunde com o empate real.

A primeira forma de desempate (após o uso da prerrogativa de lance suplementar da ME/EPP) é a nova proposta que foi denominada de “disputa final”.

Vencida essa etapa, o critério será de “avaliação de desempenho contratual prévio” que merece mais atenção no presente texto.

Mesmo não havendo previsão expressa na lei, necessário se faz a regulamentação por decreto ou a previsão no edital de critérios estritamente objetivos para tal avaliação.

Um critério que sugerimos para inclusão nos editais da nova lei de licitações é a quantificação pecuniária para avaliação de desempenho contratual. Explicamos.

Se todos os licitantes empatarem deverá prosseguir a fase de julgamento (em nova sessão) com a apresentação  de documentação para desempate por avaliação de desempenho.

Nesse caso, a proposta do autor é que conste no edital a seguinte regra objetiva de desempate:

“9.1.2 DESEMPATE. Caso haja empate real entre licitantes deverá ser observada, nesta ordem as seguintes regras de desempate:

A) A preferência da ME/EPP é empate ficto que não se confunde com o empate real devendo ser aplicado antes do empate regido por este item.

B) Disputa final como derradeira tentativa de desempate pelo critério menor preço;

C)  Designação de nova sessão para a apresentação do envelope de desempate, que terá julgamento na forma das alíneas seguintes;

D) Os licitantes empatados na proposta de preço deverão demonstrar a contratação junto ao Poder Público, do mesmo objeto (ou similar), nos últimos cinco anos atualizando o valor pelo INCC (no caso de obras) ou IPCA (nos demais casos) desde o dia da assinatura de cada contrato até o dia anterior à entrega do envelope de desempate, sendo que o valor pecuniário superior será o critério de desempate;

E) Mantido o empate, será convocada nova sessão, para apresentação de contratação junto ao Poder Público, do mesmo objeto (ou similar), nos últimos 10 (dez) anos, observadas as mesmas regras de quantificação pecuniária do item anterior;

F) – Caso persista o empate serão aplicados os critérios dos incisos III e IV e §1º, incisos I a IV do artigo 60;

G- Caso nenhum critério anterior seja suficiente para o desempate será realizado sorteio a critério do agente de contratação de licitação responsável pela licitação utilizando-se apenas do fator sorte.”

Desta forma tentamos esgotar o tema do empate no âmbito da nova lei de licitações, utilizando-se a fase de julgamento (eventualmente elastecida) par o desempate de propostas. Essa é a figura do “julgamento documental” cujo nome pretendemos batizar com as bençãos da prestigiada ConJur.

As hipóteses seguintes ao inciso II do artigo 60 tem relevância social e econômica mas tem relevância indireta e mediata na gestão do contrato. Por tal motivo é que recomendamos a pormenorização do inciso II do referido artigo.

A prévia avaliação de desempenho tem relação umbilical com a busca da proposta mais vantajosa e com o caráter competitivo da licitação, além de ser aplicação substancial do princípio da isonomia como critério de desempate. O detalhamento do conceito “avaliação de desempenho contratual prévio” merece a homenagem de sua efetivação nos editais e/ou nos decretos de regulamentação.

Laércio José Loureiro dos Santos é mestre em Direito pela PUC-SP, procurador municipal e autor do livro Inovações da Nova Lei de Licitações (2ª ed., Dialética, 2023 — no prelo) e coautor da obra coletiva A Contratação Direta de Profissionais da Advocacia (coord.: Marcelo Figueiredo, Ed. Juspodivm, 2023).

Consultor Júridico