Laércio Loureiro: Direito constitucional ao sepultamento

Apenas na experiência prática da vida real como procurador municipal o autor teve oportunidade de enfrentar o tema: há direito ao sepultamento?

Oscar Wilde já profetizou que “a vida imita a arte muito mais que a arte imita a vida”. Assim também é no Direito: a vida ensina mais que os livros da faculdade.

O direito ao sepultamento tem natureza jurídica constitucional, conforme pretendemos demonstrar adiante.

O cemitério público é bem de uso especial, regulado pelas regras de direito administrativo, notadamente sobre a concessão de uso de bem público. Quando o jazigo é perpétuo, concessão real de uso de bem público.

Temas reais escancaram a necessidade de regramento jurídico para o tema.

Parentes disputam a “propriedade” de túmulos e supostos direitos indenizatórios decorrentes de exumações não autorizadas por um dos parentes do sepultado.

Em acanhadas urbes é comum que o cemitério sequer tenha regramento jurídico na legislação municipal sendo regido por costumes imemoriais sem que haja regramento jurídico expresso na forma de lei aprovada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo prefeito.

Desta forma, o costume que é fonte meramente supletiva passa a ter caráter de regra jurídica aplicável a inúmeros casos que chegam às procuradorias municipais e ao Poder Judiciário.

Familiares levam ao Poder Judiciário questiúnculas ridículas e de legalidade muitíssimo discutíveis mas que precisam ser enfrentadas.

A primeira questão a ser abordada é sobre o suposto dever do município de diligenciar infinitamente pela busca de parentes interessados em cuidar do jazigo.

O município não tem esse dever já que o bem público — ainda que informalmente — está concedido aos particulares/familiares que não podem alegar a própria torpeza consistente em não zelar pela salubridade do imóvel a eles concedido.

Outro tema é sobre quem seria o administrador/responsável pelo jazigo e que, portanto, poderia autorizar sepultamentos, exumações, limpeza, etc.

O jazigo da família transmite-se pelo princípio da “saisine” e tem a natureza jurídica de condomínio por imposição legal.

Nesse diapasão, já decidiu a Corte Bandeirante:

“Ementa: SEPULTAMENTO — Cemitério Público Municipal — Negativa da Municipalidade — Inadmissibilidade — Campa perpetuada em nome do pai da demandante — Falecimento deste que, mercê da saisine, confere à autora a titulação do ‘ius sepulchri’, direito que se comunicou ao marido com quem se enlaçava em regime da comunhão universal — Legislação invocada pela Municipalidade, vedando a transferência de titularidade — Inaplicabilidade — Ato administrativo de perpetuação da campa que é anterior a Lei Complementar n° 260/96 — Precedentes desta E. Corte — Sentença de procedência mantida – Negado provimento aos recursos” (Apelação 9113836-56.2004.8.26.0000, Relatora: Cristina Cotrofe, comarca de Santos, 8ª Câmara de Direito Público, data de julgamento: 24/2/2010 – grifos nossos).

Desta forma, ocorre condomínio por imposição legal, nos termos do artigo 1.791 do Código Civil. Assim:

“Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.

Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.” (grifos nossos)

Assim, aplica-se ao jazigo familiar (ainda que sem regulamentação da lei local) as regras de condomínio.

É comum que não se localize o “administrador” daquele pedaço do espólio que não tem interessados, máxime diante da perspectiva de gastos e ausência de lucros.

Quem seria o administrador?

Vale transcrever a esclarecedora regra do Código Civil:

“Art. 1.324. O condômino que administrar sem oposição dos outros presume-se representante comum.”

Desta forma a pessoa responsável da família que cuida, efetivamente, do enterro junto à municipalidade é que é reconhecida como o administrador.

Note-se que se fosse o caso de lacuna da lei, ainda assim, a solução seria a mesma diante da previsão de preenchimento das lacunas do artigo 4º da Lindb.

Assim:

“Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

É costume reconhecido e de antiguidade imemorial que, nas famílias, a administração do jazigo de família compete à determinada pessoa (normalmente a sobrevivente mais velha) que é reconhecida e respeitada pelo restante da família.

O costume imemorial teve sua origem mais provável no “pater família” romano que cuidava de todas as circunstâncias do cotidiano da família.

O efetivo administrador do jazigo é a pessoa que se apresenta como tal para as exéquias do de cujus num momento de sensibilidade que não pode ser desrespeitado por burocracias mesquinhas.

Não seria razoável exigir do poder público a intimação de cada herdeiro em cada canto do país protelando-se indefinidamente o sepultamento. Tal proceder afrontaria a supremacia do interesse público em manter a salubridade pública com o enterro além de invadir a “reserva do possível”. Ademais o sepultamento deve ser efetivado com celeridade, sob pena de patrocinar-se epidemias.

A busca por cada parente sobrevivente, para cada ato, transformaria a administração dos cemitérios numa maratona inútil além de inviabilizar a efetiva manutenção deste bem público de uso especial. Num momento de necessidade de sepultamento tal burocracia seria evidente tortura desumana e degradante, veda pela Carta Federal de 1988 em Artigo 5º, III. Nem mesmo em campos de concentração nazistas conseguiu-se tal requinte de crueldade.

A jurisprudência tem precedentes sobre a “teoria da aparência” que deve ser aplicada ao caso dos jazigos sem regulamentação local.

Até mesmo o ato formal de citação tem jurisprudência que admite a validade pela teoria da aparência ao administrador de fato.

Assim, decidiu o C. STJ:

“agravo regimental no recurso especial. ação de cobrança de cotas condominiais. nulidade de citação. não ocorrência. aplicação da teoria da aparência. precedentes. legitimidade da promissária vendedora. não comprovação da ciência do condomínio acerca da transação imobiliária, bem como da alegada imissão na posse pelo promissário comprador. recurso desprovido.

1 – Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, é válida a citação realizada na pessoa de quem se apresenta como representante legal da pessoa jurídica, sem fazer nenhuma ressalva quanto à inexistência de poderes para tal. Aplicação da teoria da aparência. Precedentes.

2 – A colenda Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.345.331/RS (Rel. Ministro Luis Felipe Salomão), sob o regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que, ‘Havendo compromisso de compra e venda não levado a registro, a responsabilidade pelas despesas de condomínio pode recair tanto sobre o promitente vendedor quanto sobre o promissário comprador, dependendo das circunstâncias de cada caso concreto. Se ficar comprovado: (i) que o promissário comprador se imitira na posse; e (ii) o condomínio teve ciência inequívoca da transação, afasta-se a legitimidade passiva do promitente vendedor para responder por despesas condominiais relativas a período em que a posse foi exercida pelo promissário comprador”.

3 – No caso em análise, o Tribunal de origem concluiu que o condomínio não teve ciência inequívoca da transação, tampouco da alegada imissão na posse pelo promissário comprador, não afastando, assim, a responsabilidade do proprietário do imóvel pelo adimplemento das despesas condominiais em atraso.

4 – A alteração da conclusão em vitrina demandaria o reexame do suporte fático-probatório, o que é defeso em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

5 – Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1216422 / SP Agravo Regimental no Recurso Especial l2010/0182532-3 ministro Raul Araújo (1143) T4 — 4ª Turma, data do julgamento: 23/6/2015, data da publicação: DJe 03/8/2015 — grifos nossos).

Portanto, de rigor, o reconhecimento de que o administrador de fato é a pessoa próxima do falecido, ainda que outro parente não autorize o sepultamento. Não se enquadra como direito potestativo de nenhuma pessoa (seja qual for o cargo ou função exercidos) impedir o sepultamento de cadáver por questiúnculas familiares que, aliás, deveriam morrer em conjunto com o sepultado.

A Jurisprudência da corte paulista já decidiu que a municipalidade tem direito à remoção de ossadas e demais atividades pertinentes à manutenção do cemitério, inobstante o abandono que a maioria da família pratica em face da memória de seu ente querido. Assim:

“Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS E OBRIGAÇÃO DE FAZER – JAZIGO ABANDONADO – TENTATIVA DE LOCALIZAÇÃO PESSOAL DO RESPONSÁVEL INVIABILIZADA CADASTRO DESATUALIZADO NECESSIDADE DE OBRAS E REPAROS – INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS OU MATERIAIS – A administração pública tem o dever de fiscalizar os cemitérios e o estado dos jazigos, para garantir a regularidade visual e sanitária dos túmulos e jazigos, evitando crescimento de mato, infiltrações e proliferações, de eventuais pragas, de forma que o abandono do local pelo responsável enseja o cancelamento da concessão, em procedimento administrativo regular, tal qual ocorreu “in casu”. Inexistência de dano moral a indenizar” (Apelação 9177813-43.2009.8.26.000, relatora: Regina Capistrano, comarca de São Paulo, 1ª Câmara de Direito Público, data de julgamento: 23/6/2009 — grifos nossos).

Note-se que o poder público tem o direito/dever de manter a salubridade do local não tendo o dever de diligenciar ad eternum por familiares.

Se a remoção de restos mortais é admitida pelos tribunais, da mesma forma o sepultamento pode (e deve) ser autorizado pelo município.

O TJ-SP em acórdão da lavra do eminente presidente da APM (Associação Paulista da Magistratura), doutor Henrique Nelson Calandra já decidiu:

“Ementa: MEDIDA CAUTELAR INOMINADA – Titular de carneiro perpétuo falecido, carecendo de aperfeiçoamento do procedimento administrativo para a transferência – Negado sepultamento de sua nora – Inadmissibilidade – Provado o vínculo de parentesco e a qualidade de perpétuo do carneiro, é de se reconhecer o direito ao sepultamento Sentença mantida – Recurso desprovido” (Apelação nº 0042915-23.2006.8.26.0562, relator: Henrique Nelson Calandra, Comarca de Santos, 2ª Câmara de Direito Publico, data de julgamento: 3/6/2008 – grifos nossos).

Note-se que o precedente acima dispensa maiores formalidades já que afirma que “…carneiro perpétuo, carecendo de aperfeiçoamento do procedimento administrativo para a transferência….”, demonstrando que a insensibilidade paquidérmica não pode ser o norte num momento de falecimento.

O costume (fonte do direito segundo a Lindb) é tão antigo que até mesmo tragédias gregas relatam o direito ao sepultamento e a desumanidade daqueles que tentam impedir esse “direito natural”.

Assim, Sófocles em 442 AC já ensinava tal direito na boca de sua personagem que dá nome à tragédia Antígona sobre o direito ao sepultamento, ainda que houvesse ordem do Rei Creonte em sentido contrário.

Sérgio de Oliveira Médici, procurador de Justiça e professor de Direito Penal [1], cita a seguinte passagem em texto publicado nesta prestigiado ConJur:

“É verdade que, ao sepultar o corpo do irmão, Antígona age sozinha. Mas não merece a reprovação social e, em razão disso, a condenação dela por Creonte faz com que a população considere injusta tal decisão.”

Desta forma, concluímos que o sepultamento é um direito de natureza jurídica constitucional que decorre do princípio da dignidade humana dos entes sobreviventes e que guarda semelhança com o direito de ir e vir, no aspecto permanecer. Os parentes sobreviventes tem o direito constitucional de sepultar o ente falecido e manter seus restos mortais no jazigo da família. Salvo previsão expressa no ato de concessão ou em lei local, a família tem o direito de manter o sepultado no jazigo que é bem público de uso especial destinado a uma determinada família.