Laércio Loureiro: NLLC e a manutenção do Tema 1.038 do STJ

Nos bancos da graduação aprendemos que “sempre” e “nunca” são advérbios incompatíveis com o Direito.

“Nunca” haverá pena de morte? Haverá em caso de guerra… e assim por diante.

O Tema 1.038 do c. STJ prevê que o poder público não poderá imiscuir-se em taxas de administração dos licitantes, já que haveria invasão às intimidades da livre concorrência, além de indevida limitação do caráter competitivo do certame. Mesmo que isso tenha como objetivo evitar contratos inexequíveis já que existem outras regras licitatórias para tal providência acautelatória, prossegue o STJ.

Assim, decidiu a Corte da Cidadania:

“Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993.” (grifos nossos).

A regra licitatória da moribunda lei 8.666/93 prevista no tema 1.038 prevê:

“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(…)

X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;”

O novo Códex licitatório não tem regra literalmente idêntica e não cria limitação quanto a preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência.

Ainda assim, ousamos afirmar que o Tema 1.038 permanece hígido e válido em relação à nova lei de licitações como regra geral, mesmo não havendo regra escancaradamente idêntica àquela do artigo 40, X da Lei 8.666/93.

A principiologia do precedente da Corte da Cidadania é a garantia do caráter competitivo e o resguardo da responsabilidade da administração com a exigência de garantias tais como caução, capital mínimo, etc. Tais garantias tem previsão na Nova Lei a exemplo daquelas previstas no artigo 96.

O Tema 1.038 do c. STJ tem relação umbilical com a precaução contra preços inexequíveis e a responsabilização da Administração nos termos da Súmula 331 do c. TST.

Tais preocupações continuam presentes na NLLC e, ainda que não haja reprodução literal da proibição de preços mínimos há preceitos para vedação de preços inexequíveis e aplicação da competitividade, mantendo-se a principiologia básica que fundamentou o Tema 1.038.

Nesse sentido, prevê o artigo 11 da NLLC:

“Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;”

Prossegue a NLLC:

“Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

I – contiverem vícios insanáveis;

II – não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;

III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;”

No mesmo artigo 59 o novo códex licitatório delimita de forma mais objetiva a inexequibilidade na área de engenharia. Assim:

“§ 4º. No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.”

O princípio da competitividade foi albergado expressamente pela NLLC. Assim:

“Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).”

Portanto, ainda que não tenha “desenhado” na nova lei, o binômio “competitividade-exequibilidade”, referido binômio continua presente na Nova Lei e, portanto, o Tema 1038 do c. STJ continua valendo.

Mas voltando aos advérbios “nunca” e “sempre” do início do texto, há uma hipótese em que o Tema 1.038 do c. STJ NÃO será aplicado.

Em nosso modesto entendimento, seja qual for a Lei de Licitações (8.666/93 ou 14.133/21) o Tema 1.038 do c. STJ NÃO se aplica às hipóteses de licitação para seleção de cartão/vale alimentação em razão de lei específica sobre o tema.

A lei federal nº 14.442/2022 PROÍBE taxas negativas de administração. Assim:

“Art. 3º O empregador, ao contratar pessoa jurídica para o fornecimento do auxílio-alimentação de que trata o art. 2º desta Lei, não poderá exigir ou receber:

I – qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado;

II – prazos de repasse ou pagamento que descaracterizem a natureza pré-paga dos valores a serem disponibilizados aos empregados; ou

III – outras verbas e benefícios diretos ou indiretos de qualquer natureza não vinculados diretamente à promoção de saúde e segurança alimentar do empregado, no âmbito de contratos firmados com empresas emissoras de instrumentos de pagamento de auxílio-alimentação.”

A Confederação Nacional do Transporte questionou a constitucionalidade da regra na ADI 7.248 com fulcro no princípio da livre concorrência.

Mencionada ADI não teve decisão liminar tampouco decisão de mérito, mantendo-se a presunção de legitimidade e a higidez da Lei federal nº 14.442/2022 em face do sistema jurídico brasileiro.

O fato de haver decisão em recurso repetitivo junto ao c. STJ (Tema 1.038) não foi o suficiente para convencer o relator da Corte Suprema da inconstitucionalidade já que referida decisão do STJ foi proferida antes da Lei federal nº 14.442/2022. Aliás, ousamos apostar na improcedência de tal ADI.

A regra não é uma cautela quanto a propostas inexequíveis mas garantia da qualidade mínima do serviço prestado ao servidor público, pois as taxas negativas acabam por forçar a atuação predatória do contratado junto aos estabelecimentos credenciados e consequente depreciação da qualidade dos produtos adquiridos com o vale/cartão alimentação.

Razões distintas e de valor axiológico ligados ao direito à vida e à dignidade serviram de supedâneo axiológico à proibição da lei 14.442/2.022.

Portanto, como o Tema 1.038 do c. STJ trata da exequibilidade do contrato administrativo, a Lei 14.442/22 é posterior ao tema e trata de tema distinto (saúde do trabalhador) não se aplica o tema do STJ às licitações sobre cartão/vale alimentação seja qual for a lei licitatória utilizada.