Lucas Silva: Eleição de juízo arbitral em contrato de franquia

A própria ABF (Associação Brasileira de Franchising) indica atualmente aos franqueadores a existência de cláusula compromissória arbitral em seus contratos de franquia. Mas o que é a cláusula compromissória arbitral? Quais são seus requisitos? Quais seriam suas vantagens e desvantagens? O presente artigo aborda tais questionamentos e visa elucidar um tema cada vez mais presente nos julgados da segunda instância.

1. Da cláusula compromissória arbitral

Antes de adentrarmos as controvérsias envolvendo a eleição de juízo arbitral em detrimento do Judiciário em contratos de franquia, far-se-á necessária breve introdução sobre o tema.

A arbitragem é um método de resolução de conflitos paralelo ao poder judicial, em que as partes envolvidas elegem um terceiro imparcial — ou, na maioria dos casos, uma câmara arbitral privada — para solucionar uma controvérsia.

Seu conceito, funcionamento e regramento em muito se assemelha ao poder judiciário, havendo uma figura central (neste, o magistrado, naquele, o árbitro) que analisará o caso, ouvirá as partes e elaborará uma sentença.

A corrente jurisprudencial — predominante na doutrina e jurisprudência [1] — entende que a sentença arbitral faz coisa julgada material, não estando sujeita a eventual recurso ou homologação do Judiciário. Em outras palavras e para os fins de direito, a sentença arbitral tem o mesmo peso de sua contraparte judicial.

Assim, a cláusula arbitral, ou cláusula compromissória, é a disposição de natureza contratual em que ambas as partes elegem um tribunal arbitral específico para a resolução de eventual contenda.

2. Das especificidades da eleição da arbitragem no contrato de franquia

A jurisprudência é pacífica ao considerar o contrato de franquia como um contrato de adesão [2], e, como tal, deve observar o disposto no Artigo 4º, parágrafo 2º da Lei 9.307/96, comumente conhecida como “Lei de Arbitragem”:

“Art. 4º. A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

(…)

§2º. Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”.

Assim, conforme o teor da norma supra, a cláusula compromissória arbitral deve observar os requisitos legais para sua eficácia no contrato de franquia, ou seja, deve constar em termo de compromisso arbitral anexo ao contrato, ou no próprio corpo do contrato, desde que em negrito, com assinatura ou visto específico para a cláusula em questão a fim de confirmar a indubitável ciência do contratante, ora franqueado.

Importante salientar que os feitos envolvendo execução de valores em aberto, bem como pedidos de urgência, não comportam julgamento em tribunal arbitral, devendo ser levados ao Judiciário.

3. Dos prós e contras da arbitragem em contratos de franquia

Como um método de resolução de conflitos criado, dentre outros, para o alcance do resultado mais breve possível, a arbitragem é muito mais célere e fluída do que a justiça comum.

Enquanto um processo judicial possui um tempo médio de dois anos e três meses, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) [3], um procedimento arbitral possui, por lei, o prazo máximo de 180 dias, contados da distribuição do procedimento, para ser proferida a sentença arbitral.

Apesar de trazer maior diligência em suas decisões, a arbitragem é um procedimento mais caro em comparação ao judicial. Tomemos como exemplo o estado de São Paulo, em que as custas judiciárias iniciais para um procedimento cível (seja referente a discussão de cláusulas contratuais, execução de valores em aberto ou perdas e danos) é de 1% do valor da causa. Em outro sentido, as diversas câmaras arbitrais possuem sua própria valoração.

Temos como os principais métodos de cobrança aplicados pelas câmaras arbitrais: (1) valor fixo (ou percentual) de crescimento gradual de acordo com o valor da causa; (2) hora trabalhada do árbitro, com mínimo de horas; e (3) aluguel da sala por hora, com mínimo de horas. Muitas vezes, os valores acima listados são cumulativos.

Assim, não é incomum que um procedimento arbitral apresente custas iniciais entre R$ 20 mil e R$ 100 mil, a serem inicialmente divididas entre ambas as partes.

4. Das controvérsias judiciais — análise jurisprudencial

Em um compilado das informações acima, temos os seguintes apontamentos que desaguam na discussão judicial acerca da validade da cláusula arbitral: (1) há a necessidade de observar os requisitos legais da cláusula arbitral em contrato de franquia, qual seja, a redação em negrito e com assinatura/visto específico, e; (2) é procedimento mais oneroso em comparação com o judicial.

Contemporaneamente, a jurisprudência dominante entende que eventual declaração de nulidade de cláusula arbitral deve ser realizada pelo próprio árbitro competente.

A fundamentação acima é baseada no princípio da competência-competência — do alemão Kompetenz-Kompetenz — que dita que determinado órgão deve ter competência e jurisdição para decidir sobre a extensão de sua própria competência sobre conflito a ele submetido, objetivando preservar a autonomia do órgão em si.

As exceções ao acima descrito são: (1) a cláusula arbitral patológica, que consta de vícios em sua redação responsáveis por obstar a certeza acerca da submissão do conflito à arbitragem ou ao Poder Judiciário; (2) a cláusula vazia, que não apresenta o procedimento para indicação dos árbitros ou da Câmara Arbitral específica, e; (3) os vícios formais, que não observam os requisitos legalmente estabelecidos.

À luz dos ensinamentos de Carlos Alberto Carmona [4], nas hipóteses em que o vício da cláusula for reconhecível prima facie — de imediato, de forma evidente — não haverá violação do princípio Kompetenz-Kompetenz em um reconhecimento judicial acerca da nulidade da cláusula compromissória.

Nestes casos, desde que suscitada a nulidade da cláusula arbitral em momento pretérito à instauração do procedimento arbitral, tal arguição poderá ser discutida no judiciário.

Porém, temos uma vertente jurisprudencial cada vez mais comum — apesar de ainda minoritária — acerca da possibilidade de declaração judicial de nulidade de cláusula compromissória arbitral quando da hipossuficiência econômica da parte.

Supracitado entendimento tem como base a onerosidade, para as partes, na instauração de procedimento arbitral, aliada à inexistência de gratuidade de justiça.

Em uma necessária interrupção, antes de prosseguirmos com a análise jurisprudencial das apresentadas questões, cabe trazermos o panorama histórico-social acerca do “franqueado-médio” brasileiro.

Nacionalmente, o franchising é um ramo em expansão, com crescimento historicamente superior em comparação ao Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro.

Esta expansão vertiginosa, aliada à grande variedade de franquias, marcas e seguimentos, atinge e interessa cada vez mais o novo empresário, que vê no franchising a possibilidade de empreender pela primeira vez, já que a transferência do know-how, que é fator central da modalidade, não exige, em tese, conhecimento mercadológico específico.

Neste sentido, temos uma grande parcela de franqueados composta pelo “empresário novato” — aquele que acaba de sair do mercado de trabalho e se vê disposto a empreender com suas economias.

Este franqueado, em sua primeira aventura no mundo empresarial, depara-se, dentre um turbilhão de experiências e noções inéditas em sua trajetória profissional e pessoal, com um contrato de franquia igualmente composto de expressões que não lhe são familiares — dentre elas a arbitragem.

Assim, sem conhecimento acerca das repercussões fáticas de tal cláusula, bem como acerca do custo envolvido em tal processo, este franqueado hipotético, que investiu suas economias para adentrar em um negócio que, tendo em vista a litigância, não prosperou, em situação de hipossuficiência financeira, é surpreendido com os altos custos de instauração do procedimento arbitral.

Encerradas as elucidações hipotéticas, a base argumentativa utilizada por alguns tribunais pátrios é a eventual proteção ao princípio constitucional do inciso XXXV, Artigo 5º de nossa Constituição: o “princípio do acesso à justiça”.

Alguns magistrados e desembargadores — em posição minoritária, mas crescente — entendem que submeter o franqueado — que, no Poder Judiciário, teria direito à gratuidade de justiça — aos elevados valores da justiça arbitral, seria desincentivá-lo a buscar a reparação de eventual lesão a seus direitos por insuficiência de recursos financeiros.

Dessa forma, há a necessidade de uma análise pontual a cada situação fática apresentada, buscando alcançar um difícil equilíbrio entre garantir a independência da arbitragem — instituição essencial de resolução de conflitos — e evitar a utilização proposital do instituto arbitral como forma de impedir a judicialização de feitos de baixa complexidade ou de insignificância valorativa.