A decretação da prisão preventiva sob o fundamento de garantia da ordem pública é utilizada amplamente, de diversos modos e argumentos. Um dos principais contextos utilizados nesse aspecto é o chamado clamor público ou social.

Muitas críticas existem quanto à decretação da prisão preventiva embasada na suposta garantia de ordem pública, haja vista que “o que tutela, ou deveria tutelar, a ordem pública (prevenção geral e específica) é a pena. Usar a prisão processual para garantir a ordem pública é antecipar os efeitos da pena, o que inconstitucional” [1][2]. Outro argumento utilizado é que “sua aplicação também possui a função de conferir à sociedade um feito simbólico de punição, visando conferir uma aparente segurança social” [3].

O mesmo entendimento é corroborado por André Nicolitt [4]:

“Quando a prisão cautelar é dirigida a evitar a prática de infrações penais, ou tutelar a ordem pública, o clamor público, a ordem econômica, assegurar a credibilidade da justiça, o que ela se busca na verdade, diversamente da tutela do processo, é o controle social, a prevenção, geral ou específica, que é o objetivo da pena e não das medidas cautelares.”

Noutra vertente, inadmitindo a inconstitucionalidade, Andrey Borges de Mendonça assevera [5]:

“Quando se decreta a prisão para evitar a realização de novo fato delituoso, não se está fazendo referência à prevenção geral como fim da pena, pois esta se refere a uma ameaça geral e futura, distante e sem qualquer imediatidade. Quando se fala da prisão processual para garantia de ordem pública, busca-se uma prevenção concreta, ou seja, a que se refere a um fato delitivo concreto (…).”

Concordando com a constitucionalidade do fundamento, porém por razões diversas, Guilherme Nucci afirma [6]:

“O Judiciário precisa atentar para os crimes provocadores do clamor social fidedigno, gerando comoção, revolta, descrédito da Justiça, sentimento de impunidade, enfim, insegurança. Geralmente, aptos a gerar tais situações são os delitos verdadeiramente graves. Ilustrando, o homicídio cruel de um filho pequeno, cometido pelos seus pais, pode causar comoção geral, viabilizando a prisão preventiva. Cuida-se, afinal, de uma hipótese tão anormal e excepcional como é a própria natureza da prisão cautelar. Se a liberdade é a regra, considerando-se prisão, exceção, devemos ter em mentes haver crimes específicos e destacados, fugindo ao lugar-comum e atingindo as fronteiras do extraordinário. Por isso, fazem frutificar o clamor público, pleiteando providências imediatas e efetivas do Estado.”

Tourinho Filho critica veementemente o encarceramento de qualquer indivíduo para a “garantia de ordem pública”. Vejamos [7]:

“Quando se decreta prisão preventiva como ‘garantia de ordem pública’, o encarceramento provisório não tem o menor caráter cautelar. É uma rematado abuso de autoridade e uma indisfarçável ofensa à nossa Lei Magna, mesmo porque a expressão ‘ordem pública’ diz tudo e não diz nada.”

A doutrina majoritária entende que o conceito de ordem pública diz respeito à periculosidade do agente, ou seja, o risco que o causador do ilícito continue a delinquir. Assim, entende-se por ordem pública a tranquilidade e paz social. Obviamente, tal perigo deve ser concreto, não bastando indício sutil.

Tal raciocínio vai ao encontro da pacífica jurisprudência do nosso Pretório Excelso. Ilustrativamente, transcreve-se ementa que resume didaticamente o entendimento da corte:

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Possível constrangimento ilegal sofrido pelo paciente devido à ausência dos requisitos autorizadores para a decretação de sua prisão preventiva. 2. Diante do conjunto probatório dos autos da ação penal, a manutenção da custódia cautelar se justifica para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Como já decidiu esta Corte, “a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos” (HC 84.658/PE, rel. min. Joaquim Barbosa, DJ 03/6/2005), além de se caracterizar “pelo perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação” (HC 90.398/SP, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/5/2007). Outrossim, “a garantia da ordem pública é representada pelo imperativo de se impedir a reiteração das práticas criminosas, como se verifica no caso sob julgamento. A garantia da ordem pública se revela, ainda, na necessidade de se assegurar a credibilidade das instituições públicas quanto à visibilidade e transparência de políticas públicas de persecução criminal” (HC 98.143, de minha relatoria, DJ 27-06-2008). 4. A circunstância de o paciente ser primário, ter bons antecedentes, trabalho e residência fixa, à evidência, não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312, do CPP (HC 83.148/SP, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 02.09.2005). 5. Habeas corpus denegado.” (grifo acrescido) (STF. 2ª Turma. HC 96579. Relatora ministra Ellen Gracie. Julgado em 2/6/2009).

A estigmatização do preso provisório

Nem tudo que se planeja sai da forma como imaginado, isto é, sempre há erros, desvios, imprevistos e efeitos colaterais. Não é diferente com a prisão cautelar. O encarceramento vem acompanhado de diversas consequências penais, sociais e econômicas para o preso.

É irreal, tendo em vista o país em que vivemos, ressabiado pela violência e, mais ainda, pela impunidade, que um preso provisório, quando solto, seja visto do mesmo modo que era enxergado antes da prisão. Chega a ser utópico querer que a opinião do meio social seja de cautela, precaução. Não, não é! Muito pelo contrário. O preso provisório sempre será prematuramente condenado. Não na esfera criminal, obviamente, pois os demais cidadãos não têm, ao menos em teoria, o poder de condenar alguém por gritos, mas sim no âmbito social.

O preso preventivamente sofre os mesmos efeitos do apenado, “vê reduzidas suas oportunidades, suas alternativas para buscar uma reinserção social ficam escassas, e a sua vida comunitária é seriamente atingida” [8]. Dessa forma, cria-se um efeito colateral praticamente irreversível, porquanto que “o cárcere não representa apenas imobilização, mas principalmente a expulsão: ele significa uma prolongada ou mesmo, e muito provavelmente, definitiva exclusão social” [9].

Note-se que, em momento algum, fez-se referência à culpabilidade do agente. Aliás, “a prisão não deveria deixar qualquer pecha de infâmia sobre o acusado, que teve juridicamente reconhecida a sua inocência” [10]. Entretanto, tanto o suposto inocente preso preventivamente quanto o eventual culpado acautelado tem o direito de gozar plenamente de seus direitos até o trânsito em julgado da sentença definitiva. Daí que surge o estigma criado pela sociedade, como frisa Miguel Tedesco Wedy [11]:

“No espectro social, a principal consequência sofrida pelo sujeito passivo é a redução total e oportunidades legítimas, em virtude da desconfiança da sociedade, como também o surgimento de um verdadeiro fosse ético entre ele e a comunidade em que vide, decorrente do estigma. O indivíduo passa a ser um cidadão de última categoria, até chega ao cúmulo de sua desumanização. É comum que setores médios da população visualizem o desviante não como um ser comum, mas sim como o inimigo potencial da sociedade, como aquele que a ameaça a ‘ordem pública’ e a segurança das instituições jurídicas. Por conseguinte, nenhuma qualidade positiva se incorpora ao retrato social do indivíduo preso. A desconfiança latente acerca de sua personalidade aniquila sua auto-estima.”

Por isso, que o decreto provisório, assim como reforçado pela lei 12.403/11, deve ser a última medida a ser adotada, prevenindo o agente de sérias e eternas consequências, pois, mesmo sendo breve, “a nódoa e a vergonha ficam, indestrutíveis e inafastáveis, envolvendo o preso provisório numa redoma estigmatizante que o marcará para sempre, pelo simples fato de ser ex-preso e por ter dormido no cárcere” [12].

Ademais, não é apenas socialmente que o ex-preso fica abalado, mas também há consequências econômicas incorporadas ao estigma, já que neutraliza força de trabalho em potencial, além de reduzir as chances de quem tentar se inserir no mercado de trabalho, pois geralmente mal visto será pelos empregadores, empregados e clientes.

A influência da mídia

É indiscutível o poder que os meios de comunicação exercem atualmente na vida de qualquer cidadão, mesmo naquele que tenta ser alheio à tecnologia dominante na sociedade. Em frações de segundos, é possível saber onde, quando e o que aconteceu. Sempre há quem relate o episódio.

Neste sentido, a mídia influencia diretamente na imagem do agente ativo de um delito. Além do mais, não raras vezes, a informação divulgada pelos meios de comunicação tumultua, prejudica, estigmatizando o cidadão envolvido. É por isso que o clamor por soluções repressivas estimuladas pela mídia acaba por suprimir direitos e garantias fundamentais [13].

No contexto da prisão preventiva, destacam-se os ensinamentos de Miguel Tedesco Wedy [14]:

“Assim, a prisão provisória de inúmeros indivíduos serve para aplacar a vontade da massa, ou seja, de ninguém. Em virtude disso, alarga-se a distância entre o desviante e os demais cidadãos, aumentando-se o espectro da estigmatização (…) A pressão da mídia, como sendo a opinião pública equilibrada e independente, acaba por afetar de forma veemente a seara jurídica. A cada dia, mais e mais, a pressão midiática faz com que promotores e juízes claudicantes cedam à ‘opinião pública’, e acabem por cercear a liberdade individual e desrespeitar a presunção de inocência a fim de assegurar a ‘integridade das instituições estatais'”.

Não raramente, porém, o que é veiculado por meios midiáticos não reflete o pensamento reinante na sociedade. Vejamos as lições de Kato [15]:

“Muitas vezes, não é o crime, em tese, cometido, que gera a chamada vigorosa reação social, mas sim a desmedida dramatização e até mesma a alteração da versão dos fatos pela imprensa, ressaltando-se, ainda, que a opinião publicada pode não se identificar com a opinião pública.”

Esse motivo reforça a ilegitimidade da decretação de prisão preventiva com base no fundamento de clamor público, diretamente insuflado, propagado e consagrado pelos meios de imprensa.

 


Bibliografia

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimarães. 1 ed. 5. Impress. São Paulo: Rideel, 2003.

KATO, Maria Ignez Lanzellotti Baldez. A (des)razão da prisão provisória. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

MENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método 2011.

NESTOR, Távora; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 5. ed. Bahia: JusPODIVM, 2011.

NICOLITT, André. Lei nº 12.403/2011: o novo processo penal cautelar, a prisão e as demais medidas cautelares. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade: de acordo com a Lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

VASCONCELLOS, Fernanda Bestetti de. A prisão preventiva como mecanismo de controle e legitimação do campo jurídico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

WEDY, Miguel Tedesco. Teoria geral da prisão cautelar e estigmatização. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

Luciano Augusto Pacheco de Oliveira é procurador do município de São Luís (MA), ex-técnico judiciário do TRF-1/SJMA (assessoria criminal), ex-técnico do Seguro Social (INSS), graduado em Direito pela Universidade Federal do Maranhão e pós-graduado em Processo Civil na Faculdade Damásio de Jesus.

Consultor Júridico