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Opinião: Mediação nos processos de insolvência empresarial

Comecemos mencionando um caso real de grande repercussão: no processo de recuperação judicial da Samarco, foi rejeitado o plano apresentado pelos credores trabalhistas. Em sua decisão, o magistrado afirmou que “é assustadora a presença de todos [devedores e credores] nos autos a todo instante e em qualquer situação, o que torna muito difícil até a compreensão da marcha processual”.

Reportagem desta ConJur deu conta de que, “segundo o juiz, as partes têm atuado como se o juízo da recuperação judicial da Samarco não tivesse outras obrigações e demandas de igual interesse para deliberar”, acrescentando a crítica de que credores e devedora, “verdadeiramente, atuam de forma a transformar a jurisdição processual em seara exclusiva de seus embates”.

Compreendemos o desafio hercúleo com o qual o magistrado se depara: como exercer a função jurisdicional com qualidade, quando o volume de demandas judiciais é desumano? Ora, por mais que se contratem funcionários e se aprimorem os recursos tecnológicos, a infraestrutura do Poder Judiciário dificilmente fará frente ao número de novos feitos que ingressam em Juízo dia após dia e se acumulam ao longo do tempo sem resultados que satisfaçam interesses.

Do outro lado do balcão (não se trata de metáfora, se os leitores forem advogados e advogadas que, assim como nós, iniciaram suas carreiras antes de que os processos se tornassem eletrônicos)… como dizíamos, do outro lado do balcão, dificuldades são enfrentadas por todos aqueles que estão envolvidos na crise que gerou o processo recuperacional.

Há, por exemplo, aqueles que prestaram um serviço ou venderam um produto e se veem sem receber, porque quem lhes deve passa por uma crise econômico-financeira. Há aqueles que sofrem problemas de fluxo de caixa e/ou de inadimplência por questões alheias à sua vontade, apesar de sua atividade ser viável e atender à função social prevista em lei. Há consumidores, há trabalhadores, há acionistas.

E sequer mencionaremos o fisco e outros agentes que não se sujeitam ao juízo da recuperação para afirmarmos que a situação envolve uma infinidade de partes interessadas, todas preocupadas e desatendidas.

É uma situação paradoxal, que muitas vezes tarda a se resolver exatamente pela aparente assimetria de objetivos: todos têm interesses legítimos e posições conflitantes. Fica evidente que a crise é complexa, multifatorial e que impacta os diversos envolvidos de inúmeras maneiras. Será que a dicotomia processual de “autor versus réu” e de “credor versus devedor” é a forma mais adequada de superar a crise?

Já adiantamos nossa resposta: o próprio espírito negocial da Lei 11.101/2005 e a natureza contratual do plano de recuperação nos fazem crer que a Mediação é capaz de gerar enormes vantagens ao sistema recuperacional, ao proporcionar a criação de soluções eficazes, que atendam simultaneamente aos interesses legítimos dos envolvidos.

Por vezes a situação de crise representa um verdadeiro estado de necessidade, em que o que está em jogo é a sobrevivência ou o colapso de uma atividade econômica, definindo o futuro de empresas e até mesmo de vidas.

Desastre ambiental causado pela Samarco

Fred Loureiro/Secom ES

Durante a crise, os momentos de pressão e desespero podem afastar as pessoas de um processo de tomada de decisão otimizado, que seja capaz de ponderar as emoções envolvidas e (ao mesmo tempo) considerar todas as variáveis que influenciam a difícil equação de superação da crise.

A situação referida no primeiro parágrafo desse texto, narrada pelo magistrado incumbido da recuperação judicial da Samarco, é usual em feitos dessa natureza: trata-se da cultura do litígio levada ao pensamento extremista de que um agente econômico só pode sobreviver às custas da derrota do outro.

É o que se infere, por exemplo, das notícias divulgadas sobre a recuperação judicial das Americanas, em que os ânimos acirrados de parte a parte interferem decisivamente na marcha processual e no volume de trabalho de servidores, auxiliares da justiça, membros do ministério público, advogados, administradores judiciais e juízes.

O cenário é difícil e um questionamento precisa ser feito: outra realidade é possível? Sim. E ela existe e está à disposição: o Poder Judiciário não é o único canal para gerar soluções que levem à superação da crise, da qual somente se sai negociando. A intervenção judicial é necessária em inúmeras situações, mas não se trata da única via.

A mediação, como método de negociação assistida, através da qual um terceiro neutro auxilia as partes na busca do acordo, é um caminho (paralelo à jurisdição) adequado à resolução de conflitos e, portanto, apresenta-se como ambiente propício ao soerguimento e superação da crise.

Com o engajamento e a voluntariedade dos envolvidos, a Mediação surge como uma chance de diálogo: produtivo e eficiente; diferente do embate processual; no qual a colaboração é posta em jogo para atender interesses e gerar ganhos para todos.

Negociar colaborativamente na mediação não significa ser ingênuo ou artificial. Pelo contrário: significa ser realista, pôr os pés no chão e perceber que existe uma relação de interdependência entre os envolvidos, que pode ser verificada com reflexões simples: “Será que eu consigo resolver sozinho essa situação de um modo que seja vantajoso?” ou “Que opções de ganho mútuo surgiriam se tentássemos resolver juntos?”.

A mediação é um ambiente seguro e sigiloso, que possibilita a reconstrução de confiança entre os envolvidos e promove o diálogo negocial e eficiente entre os interessados.

Trata-se de meio adequado para a superação de crises.

Ela reduz a assimetria de informações; é capaz de ajudar os envolvidos a pensarem nos reais interesses de todos: “O que é mais importante para mim?”; “Consigo imaginar e considerar o que é mais importante para o outro?”; “Conseguimos encontrar soluções que são boas para todos?”.

A lógica do processo judicial é adversarial e se vale precipuamente das leis, com suporte da jurisprudência, da doutrina e de outras fontes do Direito: as partes provam fatos e o juiz aplica a lei. Só que os conflitos e crises da vida real não são meramente jurídicos — não se reduzem à imposição de normas e cláusulas contratuais (como diz um sábio aforismo, “a lei é estática como uma fotografia, enquanto a vida é dinâmica como um filme”).

Respeitados os limites da legalidade, a mediação é capaz de tornar fértil o processo de tomada de decisões, ao legitimar a expertise dos próprios envolvidos para gerir a situação, com criatividade, considerando as sutilezas do dia a dia das empresas, agregando aspectos financeiros, econômicos, sociológicos, valorativos, entre muitos outros.

A lógica da mediação oferece resposta à altura da complexidade das crises, com foco no que é fundamental para cada um e para todos os envolvidos, perspectiva de construção de futuro e compromisso de gerar soluções céleres e eficazes.

Mas que fique feita a ressalva: mediação não é panaceia. O princípio da tomada de decisão informada, a utilização de critérios objetivos, bem como os testes de realidade das propostas atuam para dar os limites do que se pode construir com o uso da mediação. Além disso, refletir sobre quais são as melhores e as piores alternativas caso não se chegue a um acordo é uma ferramenta fundamental para que as pessoas possam decidir racionalmente entre permanecer na Mediação ou buscar outros caminhos para administrar a crise.

Insista-se: mediação não é remédio para todos os males, pois é um procedimento estruturado, com regras e princípios e que pressupõe o efetivo interesse em negociar colaborativamente, com engajamento dos envolvidos, sendo sempre essencial que esteja pautado na boa-fé objetiva.

Se os autores deste artigo pudessem se dirigir aos envolvidos no embate do processo de recuperação judicial da Samarco ou das Americanas, diriam que o tom de voz aumenta quando ninguém se sente ouvido, e o que resta é só barulho. A mediação ajuda a organizar ambiente caótico da disputa e cria um espaço seguro em que todos têm voz e todos são ouvidos genuinamente.

Na mediação, de modo organizado, os pontos de atrito são identificados e reduzidos, os pontos de convergência de interesses são destacados e, por fim, as opções de resolução com ganho mútuo são geradas com criatividade e protagonismo dos envolvidos.

Em uma análise ambiciosa, diríamos que a mediação tem a potencialidade de estancar a sangria do embate destrutivo e regenerar a qualidade da interação. Ela é capaz de trazer as partes de volta à dinâmica empresarial saudável, na qual naturalmente impera o diálogo produtivo entre agentes interdependentes. Fomenta o engajamento das partes relacionadas e, com isso, aumenta a chance de adesão às mudanças nas relações originais que decorrerão do plano. Atua no hoje, com vistas a viabilizar um dia seguinte à recuperação, porque preserva o relacionamento, evitando que ele se rompa por conta do abalo de crédito.

Com tudo isso, mediação bem feita ajuda empresas, empregados, sócios, acionistas, consumidores, fornecedores. Mediação bem feita ajuda a sociedade e toda a cadeia produtiva a superar a situação de crise juntos, sempre que a atividade empresarial se mostrar viável.

Caio Cesar Infantini é mediador pelo Instituto de Certificação e Formação de Mediadores Lusófonos (ICFML), capacitado para a mediação em recuperação de empresas pelo Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil (Imab), Instituto D’Accord/ALGI e TMA com extensão em Recuperação de Empresas e Falências pela Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (Cogeae-PUC/SP), membro da Task Force de Mediação para Empresas em Recuperação do Imab, membro da Comissão Especial de Mediação Empresarial da OAB/SP, advogado e pós-graduado em Direito Empresarial (CEU Law School) e em Direito Civil e Processual Civil pela Escola Paulista de Direito(EPD).

Flávio Faibischew Prado é mediador, advogado, pós-graduado em Neurociências e Comportamento pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, especializado em Direito Processual Civil, mediador certificado pelo Instituto de Certificação e Formação de Mediadores Lusófonos (ICFML) e membro da Task Force de Mediação para Empresas em Recuperação do Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil (Imab).

Juliana Biolchi é mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e em Direitos Humanos e Desenvolvimento pela Universidad Pablo de Olavide de Sevilla na Espanha, especialista em Direito Público pela Universidade Luterana do Brasil (Ulbra) e em Direito Tributário pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), diretora geral da Biolchi Empresarial, conselheira independente, coordenadora do Observatório Brasileiro de Recuperação Extrajudicial (Obre), conselheira na Câmara Especial de Resolução de Conflitos em Reestruturação de Empresas (CamCMR, especialista em Negociações Complexas e em Recuperação Extrajudicial e membro da Task Force de Mediação para Empresas em Recuperação do Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil (Imab).

Consultor Júridico

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