Toda a constituinte é marcada por características próprias. Possui papel de reformulação, por isso se entende ilimitada, com autorização para a instituição de um novo sistema político que regerá a nação. Parece ser preocupação dela não repetir os erros do passado, trazendo um novo texto político repaginado, aperfeiçoando o que já existia e, sobretudo, com olhar atento as mágoas deixadas pela Carta anterior.
Apenas para ficar em exemplos de países de línguas lusófonas, a Constituição da República Portuguesa de 1976 (CRP/76) e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) são retratos fiéis desse quadro. Na primeira, após regime salazarista, diante da Revolução dos Cravos, foi construída de apelos democráticos que pudessem refletir o novo sentimento de esperança. Aqui, após anos de governança pelo regime militar, ascendia um texto alcunhado de cidadã, com amplo espectro e preocupado em ser um fio condutar de representação multissetorial.
Observa-se também uma acomodação em termos de desenho político-institucional. A separação funcional de poderes é reafirmada como pedra de toque, com a esperança de que o Executivo não exorbite do seu poder, transformando-o em regime de exceção. Chega-se ao ponto na pretensão de esvaziamento da capacidade normativa do governo, relegando-o ao papel de “mero executor” dos atos primários do legislativo, reduzindo, significamente, os instrumentos pelos quais o Executivo pode exercer a sua capacidade normativa.
Foi assim num primeiro momento com a Constituição de 1988, suprimindo instrumentos como o antigo Decreto-lei, reservando-se, sobretudo, aos regulamentos de complementação e — no caso brasileiro, a delegação legislativa (inciso V do artigo 59 c/c artigo 68 da CRFB/88), com prévia autorização parlamentar — a possibilidade de eventual produção legiferante do Executivo. A medida provisória, confirmada em consulta plesbicitaria em virtude da Emenda Constitucional nº 2, de 1992, trouxe peculiaridades que dificultavam a sua edição e relacionamento com o Congresso [1].
Todavia, os enquadramentos previamente realizados ou os institutos desenvolvidos são construídos sob a premissa de determinado ponto histórico, sendo revisionados a partir do momento que esses fatos sofrem vulnerabilidade, externando a necessidade de mudança [2]. Afinal, o Direito, antes de mais nada, deve funcionar como representação de determinado contexto, refletindo o espírito social que o permeia.
Se no momento da promulgação dos textos constitucionais construiu-se um cenário hermético, refletindo na divisão das competências legislativas constitucionais, atraindo para o Legislativo a representação máxima dos atos primários, a década de 1990 no contexto brasileiro forçou uma reviravolta no modelo desenhado. Novamente, a força dos fatos revisionando os princípios políticos e a própria organização política [3].
É uma década de significas mudanças no Brasil, inaugurando um novo regime democrática e testando a obra recém promulgada pela constituinte no final dos anos 80. Tal período coincide com uma fase de profunda transformação pelo qual estava passado o Estado brasileiro, com a redemocratização e abertura da economia. Uma nova conjuntura política estava se formando, com o abandono do Estado centralizador para o Estado gerenciador e fiscalizador, com a concessão de serviços públicos e a formação de parceria público-privadas [4].
A conjuntura, se por um lado trouxe abertura econômica que a sociedade brasileira estava precisando para se tornar mais competividade no cenário internacional, provocou a necessidade de reformulação das instituições para lidar com as novas realidades. Há inúmeras mudanças, mas três são pertinentes para o propósito deste texto.
A primeira foi a aceitação da criação de agências reguladoras, exportando o modelo americano e europeu [5] sobre a regulação de mercados, diante de serviços concedidos à iniciativa privada. E não só a regulação, mas também a capacidade normativa das entidades públicas independentes, com os seus respectivos efeitos.
Num segundo momento, frente a necessidade de respostas mais rápidas, municiando o Executivo para oferecer respostas céleres, a Emenda Constitucional nº 32/2001 introduziu mudança no artigo 84, possibilitando que o governo tivesse mais flexibilidade para organizar a sua própria administração, sem precisar se socorrer a certa coalização [6]. Isso possibilita até hoje estudos profundos sobre a figura de regulamentos autônomos e independentes, frente a um possível desprendimento da reserva absoluta da lei.
Por fim, não só o Executivo foi inserido nessa nova realidade, como também o Poder Judiciário e o Ministério Público. O primeiro como poder (artigo 2º da CRFB/88) e o segundo como função essencial à justiça (artigo 127 da CRFB/88), foi garantida a independência funcional. Porém, não só, reformas foram incorporadas em razão de recomendações de organismos internacionais preocupados com a morosidade do sistema de justiça brasileiro, inaugurando-se, com isso, a Emenda Constitucional nº 45/2004, conhecida como emenda da reforma do Judiciário.
Nela, pode-se dizer que, mutatis mutandis, ao exemplo que fora realizada com as agências reguladoras, foram criados órgãos de regulação, vinculados as respectivas instituições, comumente conhecidos como Conselho de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Além da capacidade de gerenciamento das estruturas administrativas, reconheceu-se a capacidade normativa para a expedição de regulamentos para materializar as suas competências (inciso I do artigo 103-B e inciso I, § 2º do artigo 130-A, da CF/88, respectivamente).
Não obstante as inúmeras discussões doutrinárias, não há como deixar de reconhecer que os regulamentos são fontes do Direito [7], ou lei em sentido material como prefere o autor português José Tavares [8], com a capacidade de servir como fio condutor para externar a competência concedida pelo legislador.
Explica José Afonso Queiró, sob a perspectiva lógico ou prática, que se observa a falta de tecnicidade do legislativo para a produção normativa. Algo natural, diante da especificidade com que a administração precisa lidar no dia a dia. Diante dessa percepção, é preferível que o poder público, municiado de elementos dos seus diversos órgãos, editem as normas secundárias para conferir plena aplicabilidade do ato originário editado pelo parlamento [9].
Nessa linha, José Afonso Queiró pontua que não poderia ser diferente, já que existe uma lógica que permeia os regulamentos, sobretudo os independentes. Nela, há certa “indolência” por parte do Legislativo, diante do custo de feitura da norma, do tecnicismo e indisponibilidade de tempo. Com essas características, somando-se ao fato de que nessas situações os atores institucionais não possuem competência legislativa concorrente, a edição dos regulamentos torna-se imprescindível a normalidade mínima necessária para o desenvolvimento do seu mister [10].
É a nova realidade que vem se impondo no atual contexto brasileiro, seja com as agências reguladoras, seja propriamente com o governo, seja com os órgãos de supervisão do Poder Judiciário e do Ministério Público.
Contudo, essa “tolerância” do aumento da capacidade normativa governamental e de entidades autônomas tem como contrapartida a necessária supervisão. Poder sem contenção é a porta de entrada para ilegalidades, sob a premissa de que tudo se torna possível. E quanto maior a quantidade de atores com capacidade de fiscalização, maiores as chances de se evitar os desvios.
Não por outra razão, na ordem que foi apresentada acima, as agências reguladoras passam por rigoroso controle — por vezes exagerado, há de se salientar — do Tribunal de Contas da União [11], do Poder Judiciário [12] e do próprio Legislativo, como já há tempos vem sendo praticado no modelo americano [13].
O Executivo, seja de forma centralizada na figura do presidente e dos respectivos ministérios, seja na descentralização de entidades públicas ou na descontração de órgãos, outrossim, está sob o escrutínio do Legislativo. Os incisos V e X do artigo 49 da Constituição conferem ao Congresso Nacional a capacidade de exercer o seu controle político sobre as ações do Poder Executivo. Sobre o inciso V do artigo 49, usado para desenvolver o texto até a sua conclusão, há certa nebulosidade da sua compreensão e alcance, sobretudo diante do baixo estudo realizado sobre ele.
Em obra ímpar, Anna Cândida da Cunha Ferraz afirma que o inciso V do artigo 49 da Constituição brasileira trata-se de um mecanismo de invasão de um poder sobre o outro. É algo novo, sem precedente nas Constituições anteriores. Fora repetido, em menor extensão, na Carta de 1934, com longo vácuo nos Textos pós 34 até 1988 [14]. Em que pese a crítica, a autora rende-se ao fato de que a norma constitucional serve de mecanismo de controle político do Congresso, para atos do poder público que exorbitam do seu poder regulamentar [15].
Com efeito, prefere-se abstrair a mística envolta do inciso V do artigo 49 da CF/88 e conferir a efetividade que ele proporciona. A realidade institucional brasileira mostra constantemente, nas palavras de André Cyrino, “um by-pass institucional“, necessitando, portanto, de constante vigilância pelo Congresso [16].
Na verdade, a falta de controle centra-se na ideia de que a legalidade é rígida, não precisando controlar aquilo que não foi concedido. No entanto, adotando-se como regra a delegabilidade em sentido amplo, o que envolve os regulamentos [17], esquece-se que não se precisa retroceder, mas sim criar mecanismos eficazes de controle, a começar o próprio a ser utilizado pelo Legislativo [18].
Sendo assim, defende-se a tese de que o inciso V do artigo 49 da CF/88, em que pese a redação originária, possui uma abrangência muito maior do que o seu direcionamento apenas ao Poder Executivo. Ele fora construído num contexto de timidez fiscalizatória, mormente considerando que, quando da sua edição, não existia a realidade que se apresenta hoje.
Ora, sabemos que, a partir de 1988, sobretudo com a criação de vários órgãos autônomos, com autonomia administrativa e financeira, a atividade regulamentar ganhou um novo corpo. Faz sentido o texto tímido, haja vista que na sua edição pelo constituinte originário as competências ainda seriam testadas, sem falar que órgãos como Conselho Nacional de Justiça, Conselho Nacional do Mistério Público, diversas agências reguladoras, a própria Defensoria Pública, ganharam um plus na sua atuação: desprendimento de autorização legislativa, ou seja, capacidade normativa suficiente para inovar, não só interna corpori, mas produzindo efeitos capazes de alcançar terceiro.
Na esteira do exposto, o controle político exercido pelo Legislativo é importante mecanismo de preservação de valores constitucionais. Esse cotejo entre o ato produzido e o que está consubstanciado em texto político, enseja, para a doutrina espanhola, a sanção pela desconformidade e falta de respeito ao parâmetro referencial. Fernando Santaolalla López, nesse sentido, pontua que “[…] el control constituye una actividad que um sujeito (el controlante) ejerce sobre otro controlado) para la tutela de ciertos valores que el primero tiene el deber de proteger, actividad que puede consistir en la verifición de si han respetado los valores o principios […]”, finalizando o autor: “[…] deben tener un parâmetro de referencia, integrado por uma serie de valores o principios que quierem protegerse, y todas ellas pueden dar lugar a uma sanción […]” [19].
É ingenuidade pensar que a preservação da Constituição só pode ser realizada pelo Poder Judiciário. Se temos vários intérpretes [20], inevitavelmente devemos ter vários guardiões. A concentração de qualquer função tende a ensejar vícios institucionais.
Nessa linha, não se desconsidera que devem existir vozes advogando a tese de que CNMP e o procurador-geral da República (PGR), por pertencerem a estrutura Ministério Público, a sua atividade regulamentar personifica a própria vontade do MP, sendo assim, escaparia de eventual controle do Congresso. O escrutínio seria exercido apenas perante a jurisdição Judiciário.
Com a devida vênia, permitir esse raciocínio seria apequenar o Congresso da supervisão regulamentar de órgãos do poder público, ceifando a titularidade do controle dada pelo constituinte originário. A fiscalização é exercida sobre o Poder Executivo, sobre as entidades independentes que regulam mercados e não poderá ser exercida de forma ampla sobre outras esferas? A assimetria mais parece, na verdade, como um discurso retórico para afastar o controle político.
Além disso, atribuir exclusividade ao Supremo Tribunal Federal para apreciação dos atos regulamentares do CNMP e do próprio procurador-geral da República (PGR), por exemplo, é provocar uma mudança velada ao artigo 2º da CRFB/88. A legitimidade democrática pertence ao Congresso, instituição soberana com a missão de representar os verdadeiros legitimados. A impossibilidade de controle político, ao fim e ao cabo, representa, na verdade, que a sociedade não pode fiscalizar a atividade regulamentar do poder público e suspender arroubos corporativistas, como concessão de gratificações e criação de cargos com natureza de investigação [21].
Isso provocaria, inclusive, engessamento da própria atividade legiferante do parlamento, já que escaparia da competência do legislativo a capacidade de editar lei propriamente para suspender atos regulamentares editados pelo CNMP e pelo próprio PGR. A doutrina espanhola de Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández [22] rechaça essa linha pensamento, reforçando a tese de que competência primeva será sempre do Legislativo, que poderá editar ato posterior para recuperar o seu encargo.
Noutro giro, estabelecendo as limitações necessárias, não está a se defender controle das atividades finalísticas do Ministério Público (mais especificamente do CNMP ou do PGR), como a análise administrativa de processos ou atuação processual. A essas, por garantia constitucional, reserva-se a exclusividade da jurisdição do Poder Judiciário. O controle político congressual, defendido aqui como possível e necessário, recai sobre a atividade normativa regulamentar do Ministério Público, tal qual já é feito sobre o Poder Executivo, ajeitando essa nova competência do MP aos valores básicos do texto constitucional.
[16] CYRINO, André Rodrigues – Delegações Legislativas, Regulamentos e Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 229.
Pablo Francesco Rodrigues da Silva é mestrando em Ciências Jurídicas na Universidade Autónoma de Lisboa, pós-graduado em Direito Público e procurador federal da AGU/PGF.
