A isonomia e a igualdade de tratamento entre licitantes são balizas, respectivamente, do “caput” e do inciso XXI do artigo 37 da Constituição.
Entretanto, para fins de habilitação em licitações, o artigo 28, inciso V, da Lei nº 8.666/93 exigia de empresas estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil o respectivo decreto de autorização, algo no sentido do artigo 1.134 do Código Civil, que até hoje prevê que a sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no país, ainda que por estabelecimentos subordinados.
E qual foi a razão para a Lei nº 14.133/21, a nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), não mais conter aquela exigência da prova do decreto de autorização de empresa estrangeira como condição para a habilitação nos certames licitatórios?
Ora, os atos de regulação perante entes públicos como a Receita Federal, no caso do aspecto de funcionamento no Brasil, são de outra esfera e não precisariam estar duplicados em licitação, pelo fato de que a empresa estrangeira já com CNPJ de filial no país, para todos os efeitos, é contribuinte, tem acesso a sistemas de declarações tributárias, cumpre obrigações tributárias e outras no Brasil, por ter continuidade de operações no Brasil (houve a decisão de ficar com suas atividades sendo desenvolvidas no Brasil).
Mesmo mantendo nomes de filial brasileira terminando com INC, LLC ou Corp, as estrangeiras, já em operação e com CNPJ, por conseguinte, tem acesso ao Sicaf e outros registros cadastrais, entrando nas disputas na plataforma compras.gov.br, além de outras. Exemplo disso está na redação atualizada do artigo 20-B da Instrução Normativa nº 3/2018, que trata do Sicaf para estrangeiras com operação no Brasil mediante simples uso de CNPJ.
Isso significa que não havia sentido em se exigir prova de decreto de autorização se a presença de continuidade no Brasil já era comprovada pela própria existência de CNPJ daquela empresa.
No fundo, houve a eliminação de uma burocracia que era redundante em relação a um processo prévio e ainda mais demorado, pelo qual cada empresa já havia passado quando resolveu manter as suas operações no Brasil, até a autorização de funcionamento ser emitida.
Mas é oportuno lembrar que a Lei nº 8.666/93 nem tinha restrição ou afastamento do acesso à participação das estrangeiras que não estivessem com autorização para participar das licitações, ou seja, o mercado sempre esteve aberto às empresas estrangeiras sem presença no Brasil. E tanto estava aberto que o artigo 20-A da Instrução Normativa nº 3/2018 deixou expresso o caminho do Sicaf mesmo sem CNPJ (no caso, utiliza-se o DUNS Number, da Dun & Bradstreet, ou o TIN, da World Customs Organization).
Então, do mesmo modo que a Lei nº 8.666/93, a Lei nº 14/133/21 não trouxe regra de burocracia ligada a exigência de decreto de autorização para estrangeiras ainda sem funcionamento no Brasil, estando o mercado aberto, embora existam condicionantes de Direito Regulatório de produtos, serviços e outras atividades, como obras de engenharia e outras.
A questão foi de simplificar o texto legal e deixar aberto o que já estava aberto, inclusive, em respeito aos postulados de isonomia e de igualdade de tratamento nas licitações.
Jonas Lima é advogado especialista em licitações e contratos, pós-graduado em Direito Público e Compliance Regulatório e sócio de Jonas Lima Sociedade de Advocacia.
