A Constituição em seu artigo 225 estabeleceu o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e determinou um conjunto de obrigações à coletividade e ao poder público, com vistas a que tal direito pudesse ser garantido.

Notadamente, o mesmo artigo, em seu §1º, estabeleceu um rol formal e expresso de diretrizes, ações e instrumentos que devem direcionar o Poder Público em sua atuação no alcance do equilíbrio ecológico nacional.

Decorre originariamente do texto constitucional, portanto, que grande parte das ações destinadas a garantia desse direito, nasçam de fonte estatal, por meio da formulação e implementação de políticas públicas. Nesse viés, um conjunto normativo robusto vem sendo estabelecido no Brasil por meio de diversos atos legais e infralegais, em competência concorrente entre União, estados, Distrito Federal e municípios.

Nesses meandros complexos e sobrepostos da legislação nacional sobre meio ambiente, não raras vezes, incidem modificações legislativas, notadamente no âmbito legal, de competência portanto, primária, do poder legislativo.

O princípio da independência dos poderes atribui, à primeira vista, uma “recusa a ideia de um direito adquirido sobre as leis” que inviabilizasse as reformas legislativas, conforme ensina Michel Prieur[1].

Por outro lado, o avanço da degradação ambiental, da poluição e da perda da biodiversidade ameaça o conteúdo material ou até mesmo a essência do direito ao equilíbrio ecológico que vem se constituindo a partir das leis.

Há saber então até que ponto as reformas legislativas podem acontecer sem que ocorra um ataque ao conteúdo material do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, uma vez tenha recebido proteção legal, em algum momento do tempo histórico. Como e quando a legislação poderia ser reformulada para modificar, reduzir ou até eliminar a proteção anteriormente estabelecida?

Observe-se que caso o Brasil tivesse adotado a conservação dos recursos naturais de forma integral ou uma política de não desenvolvimento, a solução para a equação que envolve a evolução legislativa e a proteção dos recursos naturais seria fácil, ou seja, alterar normas somente para garantir e aperfeiçoar os instrumentos de proteção.

Contudo, como em território brasileiro, a opção adotada foi a do desenvolvimento sustentável, há um equilíbrio dinâmico a ser mantido entre as forças econômicas, sociais e naturais do ambiente que, por sua vez direcionam as forças políticas, ora num sentido, ora noutro, exigindo um esforço jurídico para estabelecer os limites reformatórios.

Nasce desse contexto o princípio da proibição de retrocesso ambiental, trazido à luz no direito ambiental, de forma doutrinária, salvo engano, pelo jurista francês Michel Prieur, que cunha a ideia de um direito adquirido sobre as leis que aportam regras para um melhor viver, para o respeito à natureza, à preservação da biodiversidade e que estabelecem padrões de controle de emissões de poluentes.

Nessa seara, o princípio do não retrocesso, na voz do ministro Antonio Herman Benjamin, do STJ (Superior Tribunal de Justiça), estabelece uma “vedação ao legislador de suprimir, pura e simplesmente, a concretização da norma, constitucional ou não, que trate do núcleo essencial de um direito fundamental e, ao fazê-lo, impedir, dificultar ou inviabilizar a sua fruição, sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatórios”[2].

Destaca-se um trecho do pensamento do jurista Michel Prieur em que ele diz: “em face dessas ameaças de regressão, os juristas ambientais devem reagir de maneira dura, com fundamento em argumentos jurídicos inquestionáveis”. “A opinião pública, uma vez alertada, não admitiria retrocessos na proteção ambiental, visto que isso implica ameaça à própria saúde humana … na medida em que o que está em jogo é a salvaguarda dos progressos obtidos para evitar ou limitar a deterioração do meio ambiente.”[3]

Na mesma obra anteriormente citada, o jurista francês cita cláusulas semelhantes estabelecidas em diversos países como Bélgica, França, Inglaterra, portanto, todos países desenvolvidos, de matriz europeia. Observada as diferenças entre as variáveis linguísticas dos diferentes países, no pano de fundo, traduz-se a mesma ideia. No inglês, como stand still (imobilidade) ou eternity clause (cláusula de eternidade); no francês como cliquet anti-retour (trava anti-retorno) ou no espanhol como prohibicion de regresividad (proibição de retrocesso) evocam em todos os casos o não retorno a um status de menor proteção legal, quando o tema é o meio ambiente.

Merece reflexão trecho importante de Benjamin: “Seguro afirmar que a proibição de retrocesso, apesar de não se encontrar, com nome e sobrenome, consagrada na nossa Constituição, nem em normas infraconstitucionais, e não obstante sua relativa imprecisão … transformou-se em princípio geral de Direito Ambiental, a ser invocado na avaliação da legitimidade de iniciativas legislativas destinadas a reduzir o patamar de tutela legal do meio ambiente, mormente naquilo que afete em particular a) processos ecológicos essenciais; b) ecossistemas frágeis ou à beira de colapso, e c) espécies ameaçadas de extinção.”

Como se vê, a consolidação do princípio da proibição ao retrocesso, no direito ambiental, decorre do pensamento exposto por vozes de juristas renomados, tendo se convertido em unanimidade na doutrina e jurisprudência nacional.

De forma sucinta e rasa, o direito brasileiro veda as reformas legislativas que venham reduzir patamares de proteção ambiental, o que, analisado superficialmente, levaria a crer que a sua aplicação direta e irrestrita resolveria qualquer situação apontada como retrocesso.

A vida como ela é, entretanto, não parece tão simples nem tão direta, notadamente em meio a um cipoal de leis, decretos, resoluções, entre outros atos, que tratam da matéria ambiental no Brasil, nas três esferas da federação.

A realidade nacional, nessa difícil dinâmica de um país que enfrenta ainda a pobreza e a exclusão e caminha pela via do desenvolvimento, que inevitavelmente passa pelo uso dos recursos naturais e, ao mesmo tempo, é o detentor dos maiores recursos ambientais do planeta, exige que se estabeleça um controle de equidade na aplicação do princípio do não retrocesso.

Isso porque, seja em razão da ciência que avança com novos conhecimentos todos os dias; seja em razão da necessidade de se manter um equilíbrio dinâmico entre economia, sociedade e meio ambiente; seja em razão de novas tecnologias que aportam métodos e técnicas menos degradantes; seja porque a sociedade é dinâmica e o próprio direito deve acompanhar os avanços sociais, não se pode esperar que a legislação permaneça congelada e imobilizada diante dos desafios e das complexidades que se vive na agenda ambiental brasileira.

Não se pode esquecer que a matriz filosófica do princípio do não retrocesso nasce nos países desenvolvidos que atingiram níveis altíssimos de degradação ambiental mas que, ao mesmo tempo, amealharam riquezas que hoje lhes permite investir não só em ações de despoluição e de mudança de matriz energética mas também de atribuir qualidade de vida integral aos seus cidadãos.

Países que chegaram muito perto do esgotamento dos recursos naturais, que são os grandes responsáveis pela poluição mundial em razão da industrialização e do consumo em larga escala de energias poluentes e que contribuem significativamente com as emissões de gases de efeito estufa e portanto, com as mudanças do clima, podem e devem ser intransigentes no cumprimento do princípio do não retrocesso ambiental no âmbito de suas legislações, já que pouco ou quase nada lhes restou de ativos ambientais que pudessem caracterizar-se como prestadores de serviços ambientais.

Quem em razão do seu processo histórico muito contribui com o desequilíbrio ambiental deve tanto mais proteger e reforçar seus preceitos e salvaguardas na proteção do meio ambiente.

No que diz respeito ao Brasil, nessa difícil dinâmica de um país que enfrenta ainda a pobreza e a exclusão, que carece de empregos e de oportunidades, que precisa desenvolver sua infraestrutura e ofertar serviços públicos de qualidade a seus cidadãos e é o detentor dos maiores recursos ambientais e naturais do planeta há sempre a necessidade de novos acordos sociais e de ajustes em políticas públicas que passam necessariamente pela modernização e reforma legislativa que viabilizem um ponto de equilíbrio.

O estado atual na nação brasileira, ao contrário dos países desenvolvidos, é dinâmico. Exige um esforço nacional para compor proteção e uso de recursos naturais. Não se pode dizer que o país alcançou um nível de maturidade cultural, política e histórica capaz de tornar minimamente estáveis as políticas sociais, econômicas e via de consequência, as ambientais.

O direito, por sua vez, que tem sua âncora em princípios de justiça e equidade, deve acompanhar e propugnar pela adaptação de suas leituras principiológicas à realidade do sistema jurídico a que se vincula.

E com isso não se está defendendo o afastamento do princípio do não retrocesso porque é um fato que as instabilidades políticas ou pressões de setores econômicos podem gerar efeitos nefastos na proteção ambiental, com retrocessos reais, mas também não se justifica uma adoção intransigente do princípio, sobretudo, adotando-se uma literalidade superficial do axioma.

O princípio da vedação ao não retrocesso não pode seguir a superficialidade. Há que se cotejar, em primeiro lugar, os avanços científicos e tecnológicos, uma vez que estes podem indicar possibilidades onde antes se via prejuízo. Cita-se o exemplo das hidrelétricas, energia limpa no que diz respeito a emissão de gases de efeito estufa.

Na década dos anos 1970 a tecnologia empregada exigia grandes áreas alagadas para a geração de energia, com perdas de biodiversidade e perdas intangíveis em razão das desocupações de largas faixas de terras afetando populações residentes. A tecnologia atual, com turbinas mais avançadas, permitem a mesma geração de energia, com efeitos ambientais significativamente menores em algumas situações.

O exemplo no impõe a análise desse ingrediente que deve ser observado quando se está diante de uma alteração legislativa já que por trás disso, pode haver uma justificativa baseada na ciência ou na técnica.

Por outro lado, o equilíbrio dinâmico que subjaz ao desenvolvimento sustentável, baseado no tripé econômico, social e ambiental, exigirá sempre ajustes que viabilizam uma melhor estabilidade entre os diversos interesses que compõe a sociedade brasileira e tais ajustes, desde que razoáveis e equilibrados, merecem acolhimento por meio de reformas legislativas vez que buscam também conferir viabilidade institucional, política e social na implementação da agenda ambiental.

No caso brasileiro, antes de se concluir pela adoção irrestrita do princípio, há que se sopesar os motivos e as justificativas e deixar em suspensão uma demonstração cabal da inofensividade da suposta regressão, para, primeiro se indagar se de fato há regressão na hipótese, e, em havendo, ainda que com algum grau de ofensa, se estas verdadeiramente operam uma afronta ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, esse sim, princípio intangível e inarredável.

Isto porque, muitas vezes, um avanço legislativo pode, a princípio, se analisado de forma rasa, parecer um retrocesso mas na prática pode conformar interesses, equilibrar relações e não causar avanços na degradação ou na poluição que afetem a dinâmica ecológica. É dizer: não é qualquer retrocesso que estaria abrangido pela vedação, mas aquele que implicar no desequilíbrio ecológico considerando uma macro escala. Logo não é a inofensividade da regressão que deve ser demonstrada, mas a não afetação geral do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Ao final e ao cabo há que se perquirir, na adoção do princípio do não retrocesso, se há processos ecológicos essenciais que estão sendo afetados pela mudança legislativa ou se ecossistemas frágeis com importante risco de colapso, determinado cientificamente, podem ser comprometidos ou ainda se espécies ameaçadas de extinção podem ser ainda mais fragilizadas.

Questões graves e emergentes que impliquem em perdas reais e significativas ou que permitam ações ou omissões graves do poder público ou de particulares devem continuar sendo coibidas, sobretudo, quando por trás da reforma legislativa se deparam interesses ou objetivos desvinculados do interesse público geral — econômico, social e ambiental — que viabilizam o desenvolvimento sustentável.

O princípio da vedação ao retrocesso não é corriqueiro e não pode ser usado de forma leviana. De igual forma não pode viabilizar a adoção da imobilidade nacional ou, do francês, como o cliquet anti-retour (trava anti-retorno) que origina o princípio do não retrocesso, não pode configurar o cliquet anti-développement (trava anti-desenvolvimento) que origina e justifica a pobreza e subdesenvolvimento.

Impera que o princípio do não retrocesso no direito ambiental brasileiro exige um gradiente na sua adoção, como variação gradativa e adaptativa à realidade concreta do caso posto sob análise.

Andrea Vulcanis é secretária de Estado de Meio Ambiente de Goiás, procuradora federal junto à Advocacia Geral da União (AGU), advogada, mestre em Direito Sócio Econômico pela PUC-PR, professora de Direito Ambiental, pós-graduada em Direito Sistêmico pela Hellinger Schulle e autora do livro Instrumentos de Promoção Ambiental e o Dever de Indenizar Atribuído ao Estado.

Consultor Júridico