A terceirização caracteriza-se pela transferência de quaisquer atividades de uma empresa a outra, por meio de uma relação triangular existente entre a prestadora de serviços, seu empregado e a empresa tomadora de serviços.

Dessa forma, o empregado contratado pela prestadora realiza seu trabalho (serviços ou atividades) para a empresa tomadora, mas não possui vínculo empregatício com esta última. Isso porque, a pessoa responsável por sua contratação, remuneração e pela direção das atividades a serem desenvolvidas para a tomadora, em suas dependências ou não, é a empresa prestadora de serviços.[1]

No Brasil, a terceirização, apenas recentemente, foi regulamentada. A Lei nº 13.429, de 2017, disciplinou o instituto na Lei nº 6.019 de 1974, permitindo a transferência de quaisquer atividades de uma empresa, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviços, que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. Assim, atualmente, a prática é lícita, desde que observados os requisitos legais.

A terceirização válida e regular, entretanto, não pode ser confundida com o fenômeno da pejotização.  Esta, por sua vez, tem como objetivo camuflar o vínculo empregatício existente para diminuir os custos e encargos decorrentes da contratação de um empregado, pois apesar da existência de um contrato de prestação de serviços comerciais, o trabalhador, na prática, presta serviços com pessoalidade, de forma habitual, subordinada e onerosa, nos exatos termos do artigo 3º da CLT.

E mais, essa evidente economia para as empresas é, na maioria dos casos, repassada, em ínfima parte (e de forma maliciosa) para o trabalhador — pessoa física contratada como pessoa jurídica — como uma suposta vantagem remuneratória, na medida em que os valores pagos pelos serviços prestados são superiores aos que seriam pagos se houvesse o efetivo registro como empregado.

É compreensível que esta modalidade de contratação, apesar de fraudulenta, seja muito atrativa a empregadores e, também a empregados, diante dos ganhos imediatos com a redução de encargos trabalhistas e do baixo risco de fiscalização e imposição de penalidades.

Porém, o descumprimento da legislação trabalhista, além de prejudicar os empregados, pode criar um passivo trabalhista, pois, uma vez comprovado que o trabalho prestado por uma pessoa jurídica, na verdade, é desenvolvido por uma pessoa física, que executa suas atividades de forma pessoal e personalíssima; de modo continuado e habitual; recebendo ordens que não podem ser objeto de recusa; e, mediante salário; será reconhecido o vínculo empregatício com o pagamento de todas as verbas devidas pela legislação.

Portanto, não basta a existência de um contrato de prestação de serviços entre duas pessoas jurídicas para afastar a existência do vínculo empregatício, nem tampouco, o pagamento de salário fantasiado pela emissão de notas fiscais.

Em decisão proferida pela 3ª Turma do TST (Tribunal Superior do Trabalho), por unanimidade, restou confirmado o acórdão do Tribunal Regional da 2ª Região que reconheceu a existência do vínculo empregatício de trabalhador, que iniciou sua prestação de serviços como empregado, mas foi, posteriormente, “pejotizado”.

Ocorre que, apesar de sua nova contratação ter sido realizada por meio de uma empresa, a instrução probatória demonstrou que a prestação de serviços sempre se deu de forma pessoal, habitual, subordinada e onerosa.

No que se refere ao ônus da prova e demais aspectos relacionados ao vínculo de emprego, o TRT-2 registrou que “as testemunhas obreiras ouvidas, em audiência, confirmaram que o autor, já no início do ano de 2012 se ativava na função de apresentador e editor, inexistindo substanciais alterações, após a sua contratação através da pessoa jurídica — fato comum na reclamada —, situação confirmada pela própria testemunha da reclamada, sr. Augusto Xavier — que também era apresentador e fora substituído pelo reclamante”. “Diante destas circunstâncias, é inequívoco que no período em que laborou através da empresa Iron Comunicação Ltda-ME, subsistiram as condições de trabalho anteriores, em iguais funções e subordinado a idênticos superiores, restando presentes, portanto, os requisitos caracterizadores do contrato de trabalho insculpidos no artigo 3º da CLT, não havendo que se falar, portanto, em contratos distintos.”

Tem-se, portanto, que o TRT-2 se manifestou expressamente sobre as questões relevantes para o deslinde da causa, tendo concluído pela nulidade do contrato firmado com a pessoa jurídica, diante da ausência de alteração substancial na forma do trabalho prestado, tendo assim concluído com base na prova produzida nos autos, em especial a testemunhal, resultando no reconhecimento do vínculo de emprego em relação a todo o período. (Processo nº TST-ARR-1000438-41.2016.5.02.0204)

Portanto, agiu bem o TST que, em voto do ministro Alexandre Agra Belmonte, manteve o reconhecimento do vínculo empregatício, pois restou comprovada a prestação de serviços do recorrente como empregado em período anterior à sua contratação como pessoa jurídica, e, ato contínuo a contratação para prestação de serviços como pessoa jurídica, sem qualquer alteração no panorama laboral, inclusive com subordinação jurídica, em razão da presunção de continuidade do vínculo empregatício.

Fabíola Marques é advogada, professora da PUC na graduação e pós-graduação e sócia do escritório Abud e Marques Sociedade de Advogadas.

Consultor Júridico