Recentemente, entre os grandes processos de recuperação judicial (RJ) iniciados por empresas de grande vulto e listadas em bolsa de valores, um dos assuntos que chamou bastante atenção por sua utilização foi o DIP Finance, sigla em inglês para “debtor-in-possession finance”, que seja, “financiamento do devedor na posse”.

O DIP Finance é um tipo de financiamento disponível para empresas que entram com pedido de RJ, nas quais a administração da empresa em recuperação não foi afastada e durante o processo de reestruturação obtém um financiamento para a manutenção de suas despesas ordinárias e operacionais.

Tal disposição originou-se como uma adaptação brasileira do “Chapter 11  Reorganization do Bankruptcy Code” (Capítulo 11  Recuperação da lei de falências), da legislação norte-americana, seu primeiro uso prático nos Estados Unidos deu-se com as concordatas concorrenciais das ferrovias norte-americanas no século 19, no qual a jurisprudência e mesmo a normatização consolidou-se.

O DIP Finance em essência consiste no do ingresso de novos recursos para a empresa, que recebe uma injeção de liquidez, e permite a manutenção de suas operações durante a RJ visando que a empresa em reestruturação demonstre a sua resiliência e capacidade de reestruturação, sendo muito importante naquele momento de incerteza dentro da administração da empresa e para o mercado.

Por sua vez, o próprio mercado, seja este financeiro ou de crédito, enxerga a injeção do DIP Finance, como um voto de confiança do mercado a entidade empresarial em momento de fragilidade, pois, concede crédito à uma empresa que enfrenta sérios problemas de liquidez e um risco iminente de insolvência, sendo que no Brasil há uma série de disposições normativas e jurisprudências que aumentam estas incertezas.

Em razão das particularidades brasileiras, podemos citar:

1) a empresa em recuperação judicial se depara com um procedimento complexo e uma Jurisprudência que por vezes é divergente e indecisa;

2) o ambiente judicial brasileiro é de baixa segurança jurídica;

3) a concessão do prazo de suspensão de atos expropriatórios e execuções depende da decisão do processamento da recuperação judicial;

4) não há celeridade na contratação de financiamento, pois o primeiro efeito suportado por um empresário em recuperação judicial é o custo reputacional perante o mercado de crédito (ausência de crédito); e

5) via de regra, a legislação falimentar brasileira não concede a prioridade e prevalência em favor do credor financiador do DIP Finance (usualmente atribuída às cortes norte-americanas).

A alteração na Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falência), feita em 2020, veio dentre outras propostas, com o condão de sanar algumas incertezas e criar um estímulo para que se obtenha o DIP Finance com maior facilidade e celeridade, para tanto foram incluídos seis novos artigos que versam sobre o financiamento ao devedor em RJ.

Os artigos 69-A e 69-F da Lei de Recuperação Judicial e Falência são as disposições que adequam a legislação brasileira para permitir a concessão de DIP Finance, possibilitando até mesmo modalidades de oneração de ativos e constituição de alienação fiduciária como garantias que podem ser instituídas nesses contratos de financiamento.

Porém, como todas as legislações brasileiras ainda existem questões que precisam ser endereçadas e respondidas pela doutrina e pela jurisprudência, desde a incompatibilidade de determinados dispositivos com o regime dos contratos na falência até os aspectos regulatórios, afinal segundo o Banco Central (BC), mais precisamente na resolução nº 2.682 do CMN (Conselho Monetário Nacional), as instituições financeiras que concedem credito novo a empresas em RJ devem classificar em último nível estes créditos, ou seja, nível H.

Portanto, o DIP Finance é considerado uma opção de financiamento de alto risco, já que a empresa está em recuperação judicial e pode não ser capaz de pagar o financiamento. Porém, é uma opção importante para muitas empresas, pois permite que elas continuem operando e se reestruturando durante esse período.

Os termos do DIP Finance geralmente incluem taxas de juros mais altas do que outros tipos de empréstimos, devido ao risco envolvido. Além disso, a empresa em recuperação judicial geralmente precisa fornecer uma garantia para o empréstimo, como recebíveis ou ativos da empresa, e sua análise e viabilidade dependem de uma análise casuística de cada Juízo de RJ e em cada um dos processos de RJ.

Em resumo, a modalidade DIP Finance é um tipo de empréstimo disponível para empresas em recuperação judicial que precisam de capital de giro para continuar operando durante esse período difícil. Embora seja considerado um financiamento de alto risco, é uma opção importante para muitas empresas que precisam se reestruturar e se recuperar de um iminente processo falimentar.

Thomas Gibello Gatti Magalhães é advogado, especialista em Direito Internacional Privado pela Academia de Haia de Direito de Internacional, em Direito Concorrencial pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e em Administração de Empresas pela Escola de Administração de Empresas com ênfase em empreendedorismo pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), pós-graduado lato sensu pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) e em Direito Empresarial com área de concentração em Contratos Empresariais, pós-graduando em Mercado Financeiro e de Capitais pelo Insper Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper), membro do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) e do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial (Ibrademp) e coautor do livro Aspectos Jurídicos do e-Commerce e textos acadêmicos.

Consultor Júridico