A nova legislação penal entrou em vigor imediatamente, ou seja, não haverá vacatio legis em tratando na prática de crimes.

Observamos que o objetivo do legislador foi a intenção da criação de uma lei que compilou os diplomas legislativos, expondo com maior transparência e agilidade a execução dos processos licitatórios e a execução dos contratos administrativos.

Desta forma, a nova lei substituirá as Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/02 e Lei 12.462/14, por sua vez, os delitos por derradeiro recebem denominações legais (nomen iuris), circunstância não verificada sob a égide da Lei 8.666/93.

Crimes de médio potencial ofensivo

São considerados crimes de médio potencial ofensivo os tipos penais que têm pena mínima igual ou inferior a um ano. Assim, estes estão previstos os fundamentos no artigo 89 da Lei 9.099/95.

Assim, os crimes de médio potencial ofensivo, podem ser consentidos ou autorizados a suspensão condicional do processo se presentes os demais requisitos situados no artigo 89, da Lei 9.099/95.

Deste modo, temos quatro crimes assim descritos na nova lei, sendo eles:

“Artigo 337-G- patrocínio de contratação indevida;

Pena – reclusão de seis meses a três anos;

Artigo 337-I- perturbação de processo licitatório;

Pena – detenção de seis meses a três anos;

Artigo 337-M- contratação inidônea;

Pena – reclusão de um ano a três anos;

Artigo 337-O- omissão grave de dado ou de informação por projetista;

Pena – reclusão de seis meses a três anos”.

Patrocínio de contratação indevida (artigo 337-G)

“Artigo 337-G. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário”.

Pena  reclusão, de seis meses a três anos, e multa

“O artigo 337-G com o nome juris ‘Patrocínio de Contratação Indevida’, é a conduta do funcionário público (crime próprio ou especial) que aproveita das facilidades proporcionadas pela sua posição para desvio de finalidade, ou seja, defender interesse particulares perante a Administração Pública. Podemos observar que se trata de crime tipicamente funcional, na medida que observamos que o particular não sofre essa mesma vedação legal”.

Observamos ainda pelo delito que se trata na de uma forma especial de crime de advocacia administrativa situada no artigo 321 do CP, que em seu conteúdo é o mesmo pois refere-se especificamente o patrocínio de interesse privado para dar causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato.

A ação incriminada consiste em patrocinar (defender, pleitear, advogar, proteger, auxiliar ou amparar), direta ou indiretamente, interesse privado (de particular) perante a Administração Pública.

Perturbação de processo licitatório (artigo 337-I)

“Artigo 337-I. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório:

Pena – detenção, de seis meses a três anos, e multa.”

Podemos observar neste delito que trata-se de crime próprio ou especial. Assim, passamos a estudar os verbos do núcleo de tipo do delito em estudo.

Impedir é obstar, estorvar, embaraçar, obstruir ou impossibilitar.

Perturbar é tumultuar, desordenar, confundir, atrapalhar.

Fraudar é iludir, enganar, usar artificio ou qualquer meio enganoso ou fraudulento idôneo para induzir ou manter alguém em erro.

Podemos observar também que o tipo penal não incrimina a conduta daquele de ato legitimo visa ou intenta o cumprimento da lei, mas tão somente a conduta ilegal dos tipos penais acima.

Contratação inidônea (artigo 337-M)

“Artigo 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena – reclusão, de um ano a três anos, e multa. 

§1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena – reclusão, de três anos a seis anos, e multa.

§2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do §1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)”.

O artigo 337-M com o nome juris “Contratação inidônea”, é a conduta do funcionário público (crime próprio ou especial) que venha a admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo.

Observamos que pela pena aplicada ao delito, em que a pena privativa de liberdade autoriza em seu patamar mínimo a suspensão condicional do processo nas disposições do artigo 89, da Lei 9.099/95. No entanto, no §1º e na parte final do §2º o tipo penal veicula crime de elevado potencial ofensivo, que inviabiliza os benefícios elencados pela Lei 9.099/95.

Podemos por derradeiro estudar os verbos nucleares consistentes em:

Admitir (acolher, aceitar, permitir, tolerar, deixar participar) em licitação;

Celebrar (formalizar, contratar, acordar, realizar) contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo.

A admissão de licitante (habilitação profissional) é feita pela comissão de licitação através da análise prévia da documentação, portanto, o contrato inadimplido deve aludir à licitação anterior.

Desta forma, considera-se este dispositivo norma penal em branco que deve ser complementado pela declaração de inidoneidade situado no artigo 156, inciso IV da Lei 14.133/2021, decorrente de condenação em processo administrativo, devidamente transitado em julgado. Essa sanção administrativa pode ser superada mediante a reabilitação do licitante.

Omissão grave de dado ou de informação por projetista (artigo 337-O)

“Artigo 337-O. Omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, em frustração ao caráter competitivo da licitação ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto, em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse:

Pena – reclusão, de seis meses a três anos, e multa.

§1º Consideram-se condição de contorno as informações e os levantamentos suficientes e necessários para a definição da solução de projeto e dos respectivos preços pelo licitante, incluídos sondagens, topografia, estudos de demanda, condições ambientais e demais elementos ambientais impactantes, considerados requisitos mínimos ou obrigatórios em normas técnicas que orientam a elaboração de projetos. 

§2º Se o crime é praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo”.

O artigo 337-O é a inovação ou novidade legislativa vindo com o nome juris “Omissão grave de dado ou informação por projetista”, é também uma espécie de crime próprio ou especial que só pode ser cometido pelo Projetista, compreendido como o profissional capacitado a elaborar o projeto básico, o projeto executivo ou anteprojeto nas modalidades elencadas no caput.

Pode ainda ser perpetrado por pessoa representante de pessoa jurídica, ou de consorcio de pessoas jurídicas, que participa de licitação.

Para melhor compreensão do tema, torna imperioso o conhecimento das definições de algumas proposições e enunciados da nova lei, desta forma destacamos:

Levantamento cadastral é atividade que consiste na medição manual, por meio de instrumentos adequados, tem como objetivo atestar a viabilidade de um projeto de engenharia.

Condição de contorno foi definido pelo próprio §1º do mesmo artigo em tela.

Não basta ainda qualquer dissonância com a realidade, há de ser: “em relevante dissonância com a realidade”.

Omitir é deixar de fazer algo, quedar-se inerte (crime omissivo próprio  pois a omissão está descrita no tipo);

Modificar e entregar são condutas positivas equivalendo a alterar, mudar algo, por sua vez entregar, significar dar algo a alguém.

Observaremos alguns enunciados do conteúdo da norma que tem incidência direta no delito em questão, e para melhor intelecção de estudo do artigo 337-O, trazemos a termo alguns conceitos:

Projeto básico a teor do artigo 6º, XXV, é o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar um serviço ou complexo de obras.

Projeto executivo é o conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra.

Anteprojeto é a peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico;

Diálogo competitivo é a modalidade de licitação para a contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública, realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediantes critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, em que os licitantes apresentam propostas final após o encerramento dos diálogos (artigo 6º, XLII).

Por fim, observamos pelo delito em tela que a finalidade do legislador foi combater as frequentes ilicitudes práticas em licitações envolvendo projetos de engenharia. Principalmente em obras de grande vulto orçamentário.

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Referências bibliográficas

______.  Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal.  Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos.  Rio de Janeiro, RJ, 07 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>.  Acesso em: 08 maio 2023.

______.  Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Rio de Janeiro, em 3 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>.  Acesso em: 25 nov. 2022.

______.  Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências.  Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Brasília, DF, 26 set. 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm>.  Acesso em: 25 nov. 2022.

Adalberto Vieira Garcia é especialista em Direito Penal, Processual Penal, Direito Constitucional e Direito Administrativo pela Escola Paulista de Direito (EPD), policial penal no Estado de São Paulo e atual diretor geral do Centro de Detenção Provisória na cidade de Sorocaba/SP e docente da Escola de Administração Penitenciária Doutor Luiz Camargo Wolfmann (EAP) nas disciplinas de Direito Penal, Processual Penal e Direito Constitucional e Administrativo, Pregoeiro com formação pela Escola Fazendária do Estado de São Paulo (Fazesp).

Consultor Júridico