A definição do termo inicial do prazo prescricional para a repetição do indébito em relação aos tributos declarados inconstitucionais pelo STF (Supremo Tribunal Federal) sempre foi objeto de controvérsia na jurisprudência brasileira.

Em breves linhas, a problemática pode ser resumida da seguinte forma: à luz do disposto nos artigo 165 e 168, I, do CTN, a data da declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo STF possui relevância para a contagem do prazo prescricional na repetição do indébito tributário, ou apenas o momento em que se reputa ocorrida a extinção do crédito tributário deve ser considerado?

Inicialmente, após ampla discussão jurisprudencial, o STJ seguia o entendimento de que, para os tributos cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo STF, o prazo prescricional para repetição do indébito se iniciaria a contar do trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF (em controle concentrado) ou da publicação da Resolução do Senado (em controle difuso).

Esse entendimento foi representado pelo julgamento do REsp 44.221/PR [1], em 4/5/1994, por meio do qual a 2ª Turma do STJ reconhecera que a contagem do prazo para a propositura da ação de restituição se iniciaria “[…] a partir da decisão plenária do Supremo, que declarou a inconstitucionalidade da exação”.

Após anos de consolidação e aplicação do entendimento firmado no precedente, a 1ª Seção do STJ repentinamente modificou a sua jurisprudência ao julgar o EREsp 435.835/SC [2], em 24/03/2004, para considerar irrelevante a data da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da publicação de Resolução pelo Senado Federal na contagem do prazo prescricional para a repetição do indébito tributário.

A controvérsia foi assentada com o julgamento do REsp 1.110.578/SP [3], submetido ao rito do artigo 543-C, §1º, do CPC/1973 (Tema Repetitivo 142), o qual sedimentou a irrelevância da declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo STF para fins de contagem do prazo prescricional.

Ocorre que a alteração do entendimento jurisprudencial, há tempos consolidada, acabou sendo aplicada irrestritamente às ações em curso, que foram alcançadas pela prescrição em virtude da nova forma de contagem do prazo. Assim, a nova interpretação acabou prejudicando o contribuinte diligente que pautou o seu comportamento em confiança na orientação da própria Corte Superior à época da propositura da demanda.

Nesse cenário de insegurança, a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo ingressou com a ADPF 248 perante o STF, objetivando que o artigo 168, I, do CTN, fosse interpretado de forma a (re)estabelecer que o prazo prescricional se iniciasse na data da decisão de declaração de inconstitucionalidade proferida pela Suprema Corte.

Submetida à apreciação, o ministro Ricardo Lewandowski proferiu voto julgando parcialmente procedente a arguição, para determinar que o novo entendimento firmado no julgamento do EREsp 435.835/SC não retroaja para alcançar as pretensões que não eram tidas por prescritas à época do ajuizamento da respectiva ação repetitória.

Conforme fundamenta o ministro em seu voto, o processo de evolução jurisprudencial deve ser revestido de segurança para resguardar os comportamentos até então considerados legítimos, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica, de índole constitucional, bem como os postulados da lealdade, da boa-fé e da confiança legítima, “[…] os quais conformam o Estado democrático de Direito e impedem a aplicação retroativa da nova orientação jurisprudencial ao caso em tela”.

As razões de decidir do voto vão ao encontro do entendimento perfilhado pelo STJ no julgamento do REsp 1.002.932/SP [4] (Tema Repetitivo 137), por meio do qual se afastou a possibilidade de aplicação retroativa do artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, dispositivo legal que suprimiu a aplicabilidade da tese dos “5 + 5” na contagem do prazo prescricional para repetição do indébito tributário dos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Em que pese o julgamento pelo STJ tenha abordado a eficácia prospectiva de inovação legislativa, e não de modificação jurisprudencial, as conclusões alcançadas no julgamento enaltecem justamente a importância de se assegurar a proteção da confiança aos contribuintes, para atribuir previsibilidade às consequências das suas condutas.

O entendimento adotado pelo ministro Lewandowski representa uma luz no fim do túnel aos contribuintes, sobretudo porque reconhece que a superação de entendimento jurisprudencial que importe em limitação aos direitos dos cidadãos, embora plenamente válida, não pode retroagir para prejudicar o contribuinte que, atento e confiante no posicionamento dos tribunais superiores, se socorre legitimamente ao Poder Judiciário ou à Administração Pública a fim de restituir indébito tributário recolhido indevidamente.

Posição contrária acabaria por impossibilitar ao jurisdicionado o conhecimento da regra que regula a sua ação (cognoscibilidade) e o direito de prever as consequências jurídicas que ela lhe atribui (calculabilidade), comprometendo a previsibilidade e estabilidade das decisões judiciais e, com isso, os primados da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

Muito embora o julgamento tenha sido suspenso por pedido de destaque do ministro Alexandre de Moraes, espera-se que os demais membros da Suprema Corte acompanhem o entendimento adotado no voto do ministro Lewandoski, pois consagra o  tão vilipendiado  primado da segurança jurídica em matéria tributária.

Vitor Roldão Costa de Barros é advogado do escritório Marchiori, Sachet, Barros & Dias e pós-graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet).

Consultor Júridico